| [1] | 参见吴晓芳，见前注〔13〕；吴晓芳：“《婚姻法》司法解释（三）适用中的疑难问题探析”，《法律适用》2014年第1期；胡康生，见前注〔7〕，页170。
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| [2] | 参见蒋月，见前注〔7〕，页206—207。
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| [3] | 一个批判性评论，参见巫若枝：“三十年来中国婚姻法‘回归民法’的反思”，《法制与社会发展》2009年第4期。
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| [4] | 目前有关民法典的讨论主要由（狭义的）民法学者贡献，总体来看，其对于身份法与财产法的融合问题较少涉及。如魏振瀛：“中国的民事立法与民法法典化”，《中外法学》1995年第3期；梁慧星：“中华人民共和国民法典大纲（草案）”，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，页49—52；王利明：“法律体系形成后的民法典制定”，《广东社会科学》2012年第1期。
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| [5] | 除了夫妻财产制问题，财产法规则在婚姻情境下是否会发生“变异”也是一个值得探讨，但意义相对较小的问题。例如，夫妻间的赠与行为能否直接适用合同法上有关赠与合同的规则？《婚姻法解释三》第6条对此予以肯定；但新近研究则颇有说服力地指出，不可一概而论，比如在离婚时，已经履行的赠与合同作为“以婚姻为基础的赠与”，甚至可以适用情势变更原则。参见田韶华：“夫妻间赠与的若干法律问题”，《法学》2014年第2期；早期相关研究也提示了这一点，参见（德）卡斯腾?海尔斯特尔、许德风：“情事变更原则研究”，《中外法学》2004年第4期。
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| [6] | 学界对此多持悲观态度，如苏永钦先生就曾批评尝试统和财产行为和身份行为的法律行为理论是一个“早熟的东西”。苏永钦：“大陆法系国家民法典编纂若干问题探讨”，《比较法研究》2009年第4期。大陆学者的否定与肯定立场，分别参见冉克平：“民法典总则的存废论”，载易继明主编：《私法》（第15辑），华中科技大学出版社2008年版；朱庆育：“法典理性与民法总则”，《中外法学》2010年第4期。
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| [7] | 现有讨论均围绕婚姻法与物权法的关系展开，且都是实务导向，参见许莉：“夫妻财产归属之法律适用”，《法学》2007年第12期；田韶华：“婚姻领域内物权变动的法律适用”，《法学》2009年第3期；以及杨立新、刘德权主编：《亲属法新问题与新展望》，人民法院出版社2009年版，第二编“夫妻共同财产的物权法规则适用问题”所收录的论文。
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| [8] | 对于本文的一种质疑是，婚姻法主要是身份法，而本文只谈其财产法部分，故题目“婚姻法回归民法”有名不副实之嫌。本文在此援引苏永钦先生的分析作为辩护：“现代身份法80%的内容还是财产法，身份法不是非财产法，而比较接近特殊身份者之间的特殊财产法。”参见苏永钦：“民事立法者的角色”，载《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第八小节。
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| [9] | 参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，页84；胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，页60。
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| [10] | 学者因此有“‘沉睡’的夫妻财产制规则”一说，可谓贴切。参见薛宁兰：“离婚法的诉讼实践及其评析”，《法学论坛》2014年第4期。比较法上的类似认识，如，Botschaft des Bundesrates über die ?nderung des ZGB （Wirkungen der Ehe im Allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht） vom 11. Juli 1979,1979, S.22，其指出，“对于和和气气的婚姻生活，夫妻财产法意义寥寥”。
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| [11] | 在婚姻存续期间，不管夫妻财产是分别所有还是共同所有，夫妻关于财产管理的事实层面的分歧及纠纷都无可避免。区别只在于，这一分歧是否为法律所承认：在共同所有，这一分歧的权利为法律所认可；在分别所有则相反。可见，法律上的权利义务安排只能“评价”分歧，而无法在事实上消弭分歧。所以，德国法上曾出现的共同所有会造成夫妻之间的管理分歧的担心，以及其暗含的分别所有可以避免前述分歧的观点（参见BT — Drucks.2/224, S.35），就不免有自欺欺人之嫌。
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| [12] | 《农村土地承包法》第15条的家庭承包的承包方——“农户”，或许是一个罕见的例外。
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| [13] | 分别参见曾继川、张琴：“夫妻一方擅自赠与共同财产的性质认定”，载《人民法院报》2013年5月16日，第6版；叶光辉：“夫妻一方以个人名义举债时夫妻共同债务之认定”，载《人民法院报》2011年7月21日，第6版。
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| [14] | 在诸多经典讨论中，民法上的“人”，或者说民事主体，都只限于自然人和法人，而不包括“家”或夫妻共同体。参见谢鸿飞：“现代民法中的‘人’”，《北大法律评论》2000年第2辑；薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，《中国社会科学》2006年第4期。少数学者基于法律史和比较法提出，应承认“家”的民事主体地位，参见俞江：“中国亟宜确立新型的家制和家产制”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第14辑，清华大学出版社2011年版；俞江：“中国民法典诞生百年祭：以财产制为中心考察民法移植的两条主线”，《政法论坛》2011年第4期。但这些观点未尝没有商榷余地。其比较法上的主要依据《瑞士民法典》第87条和第335条所规定的“家庭财团”为例，该制度在1907年的瑞士固然有其时代价值，但在瑞士如今的实践中早已意义甚微。Grünin g er, in: Honseil/Vogt / Geiser （Hrsg.）， Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I （Art.1—456 ZGB），2. Aufl., 2002，§335，Rdn.2a.
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| [15] | 吴晓芳：“当前婚姻家庭案件中的疑难问题探析”，《人民司法》2010年第1期。
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| [16] | 贺剑：“夫妻个人财产的婚后增值归属——兼论我国婚后所得共同制的精神”，未刊稿。类似观点，参见许德风：“不动产一物二卖问题研究”，《法学研究》2012年第3期。
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| [17] | “夫妻的共同关系，远超过物权法上的公同共有及债法上的合伙关系。故拟以普通债法或物权法上的法律关系，规律以身份为基础的夫妻之财产关系，则嫌不足，所以法律特设夫妻财产制，以为婚姻共同生活中财产关系的准据。”参见戴东雄：“夫妻财产制之研究”，载《亲属法论文集》，东大图书出版公司1988年版，页109。
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| [18] | 《婚姻法解释二》、《解释三》采取的也是“夫妻共同财产”、“夫妻一方个人财产”等类似术语。
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| [19] | 严格说来，应该是（天然）孳息从原物理论，所以逻辑一贯的推论是，夫妻个人财产婚后的天然孳息是夫妻个人财产。相关评述，参见贺剑：“‘理论’在司法实践中的影响——以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为中心”，《法制与社会发展》2014年第3期。
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| [20] | 分别参见张先明：“起草理念利益衡量农村女性特殊保护——专家学者就《婚姻法解释（三）》有关问题答记者问”，载《人民法院报》2011年9月6日，第1版；杨立新：“最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（三）》的民法基础”，《法律适用》2011年第10期。
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| [21] | 参见程啸：“不动产登记簿之推定力”，《法学研究》2010年第3期。类似观点，参见龙翼飞：“我国《物权法》对家庭财产关系的影响”，《浙江工商大学学报》2008年第6期。
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| [22] | 税兵：“一部法律，各自表述”，载苏力主编：《法律和社会科学》（第九卷），法律出版社2012年版，页268。
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| [23] | 参见许莉，见前注〔5〕。
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| [24] | 也称作“法学上的一秒”。详见Kunnel, Die juristische Sekunde, Diss. Uni. Münster, 1992.
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| [25] | 参见田韶华，见前注〔5〕，页115；许莉，见前注〔5〕。
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| [26] | 参见熊英：“评述新《婚姻法》中‘夫妻财产制度’的不足”，《当代法学》2002年第7期。
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| [27] | 瑞士的所得分配制将婚姻共同体大体看作一个劳动共同体，所以原则上只有婚后劳动所得才能由夫妻分享。参见贺剑：“离婚时按揭房屋的增值分配：以瑞士法为中心”，《政治与法律》2014年第10期。
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| [28] | Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum: Grundriss des schweizerischen Sachenrechts （Bd.1）,3. Aufl.,2007, Rdn.136 f.； BGE 116 II 259（261 f.）.
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| [29] | Stecke in: Schzvenzer （Hrsg.）, FamKomm Scheidung,2. Aufl., 2011，§196， Rdn.5.
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| [30] | 相关分析及进一步文献，参见贺剑，见前注〔25〕。
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| [31] | Steck （Fn.27），§196， Rnd.2（grunds?tzlich keine sachenrechtlichen Wirkungen）.
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| [32] | 这里的法律限定旨在维护婚姻的存在基础，属于“婚姻的一般效力”范畴，其典型如第169条关于家庭住房的处分限制。Bundesrat（Fn.8），S.32。
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| [33] | Piotet, Die Errungenschaftsbeteiligung nach schweizerischem Ehegüterrecht,1987, S.24.
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| [34] | 严格说来，所得财产的净值只有为正数时才能称作“盈余”；为负数时则称作“亏空”（Rückschlag），亏空在夫妻之间不予分担。参见《瑞士民法典》第210条、第215条。
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| [35] | Thiele, in: Staudinger, BGB,2007,§1363, Rdn.4.
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| [36] | BT一Drucks.2/224, S.38.
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| [37] | Thiele （Fn.33）,§1363, Rdn.1.
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| [38] | Thiele （Fn.33），§1373, Rdn.5;§1374, Rdn.1;§1375, Rdn.1.是否特别财产，使得德国法下的初始财产、终止财产至少在以下两方面不同于瑞士法下的所得财产和固有财产：第一，所得财产、固有财产适用所谓代位规则，有替代物之说；但初始财产、终止财产则否；第二，也是更重要的，所得财产、固有财产的增值（价值上升）原则上归属于所得财产或固有财产，但初始财产的增值原则上却不属于所得财产，而会被作为净益，最终在经济上由夫妻分享。典型的例子是夫妻一方的婚前房屋因为市场行情而发生的增值，在瑞士法下通常仍会被作为夫妻一方的固有财产，由夫妻一方独享；而在德国法下则会被认定为（真正）净益，由夫妻双方分享。参见 Thiele （Fn.33），§1373，Rdn.6 ff.;Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar zu Art.181—220 ZGB, 1992，§196, Rnd.16;§197, Rdn.40.
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| [39] | 相关介绍，参见林秀雄：“剩余财产分配请求权之再造”，《月旦法学》2002年第10期；王如玄：“新修正夫妻财产制介绍”，《月旦法学》2002年9期。
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| [40] | 分别参见BT-Drucks,2/224，S.34 ff.; Bundersrat （Fn.8），S.25 ff.；邓学仁：“新法定财产制之抉择”，《月旦法学》2002年第10期。
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| [41] | 根据多年前一项有关夫妻财产制类型选择的问卷调查，47.7%的受访者愿意选择婚后所得共同制（“婚前财产归个人，婚后所得全部归夫妻双方共同共有”），而仅有2.8%的人青睐与德国法相似的“剩余所得共同制”（“婚前财产归个人，但与婚后财产合在一起由双方共同管理、使用，婚姻终止时，全部财产扣除男女各方婚前财产，所剩余财产由双方均分”）。参见蒋月：“夫妻财产制若干重大问题思考”，《现代法学》2000年第6期。在本文看来，这里的剩余共同制反响不好，可能是其表述复杂、难于理解，甚至晦气（提到了“婚姻终止”）的缘故。
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| [42] | 参见《瑞士民法典》第169条；另参见《德国民法典》第1365条。
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| [43] | 这主要取决于处分权限制能否对抗善意第三人。如果不能对抗，对于交易安全自然没有影响；如果可以对抗，也仍有补救办法，以家庭住房的处分限制为例，可以考虑允许在不动产登记簿上附注“家庭住房”（登记名义人的配偶单方即可申请），且配套适用公信原则，如此对于交易安全仍不会有较大妨害。
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| [44] | 此时，不动产登记机关是否负有一定的实质审查义务，或者在有疑问时要求处分人提供其配偶的同意，以部分或全部地排除无权处分行为？本文认为，从公信原则或善意取得制度保护善意的（交易）第三人的目的来看，登记机关不但不能援引登记簿的公信力，还有职责通过合理措施——其中就包括前述实质审查——以提升登记簿的准确率。篇幅所限，这里不作展开。相反立场，参见程啸，见前注〔19〕。
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| [45] | 我国台湾地区2002年时拒绝所得共同制的一大考虑也在于此。参见邓学仁，见前注〔38〕。
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| [46] | 参见许莉，见前注〔5〕；田韶华，见前注〔5〕，页119。
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| [47] | 对物权方案的一种潜在改善建议是，赋予夫妻任何一方以管理、尤其是处分自己婚后所得财产的权利，因此尽管婚后所得还是夫妻共同财产，但夫妻一方对其获得且由其占有或登记在其名下的夫妻共同财产的处分却是有权处分，所以不会有“公示失灵”的问题。可这样一来，《婚姻法》第17条第2款“平等的处理权”的规定就沦为具文，被掏空处分权的共同共有权也仅剩下一空壳：在这个壳里，表面看还剩余占有、使用、收益权，可一旦财产被擅自（有权）处分，这些剩余的权利也随之不再。可见，这一方案虽名为对物权方案的修正，或者说是对物权方案“做减法”，但它不仅在逻辑上为物权方案所难容，在效果上更是与债权方案无异，故不可取。瑞士立法者在所得分配制和所得共同制之间作抉择时，也曾考虑到上述方案，最终亦予以否定，理由之一，正是这样的所得共同制“实际上与所得分配制无异”。Bundesrat（Fn.8），S.27.
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| [48] | 代表性表述如：“《婚姻法》中有明确规定的，则适用《婚姻法》，没有明确规定的，则以《物权法》加以补充”。朱红霞：“物权法视野下的夫妻财产关系问题”，《云南大学学报法学版》2012年第4期。类似观点，参见王荣珍：“夫妻财产共有权取得的《物权法》适用问题”，载杨立新、刘德权主编：《亲属法新问题与新展望》，人民法院出版社2009年版，页149。
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| [49] | 参见王胜明、孙礼海主编：《〈中华人民共和国婚姻法〉修改立法资料选》，法律出版社2001年版，页261；田岚：“对夫妻一方不动产所有权转移规定的质疑”，《法学家》1999年第4期。
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| [50] | 一个初步反思，参见杨晋玲：“夫妻财产转化的合理性思考”，《云南大学学报法学版》2013年第5期。马忆南教授在回顾2001年的那场历史时也认为它“过于轻率”。马忆南：“离婚住房分割的法律规则的历史考察”，《月旦民商法杂志》2012年9月（第37期），页28。
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| [51] | 至少在民法学者中间普遍如此。但一项值得民法学者深思的事实是，在对我国善意取得制度有莫大影响的德国法上，其《民法典》第1365条也至少在立法精神上认可家庭保护优于交易安全，并因此有条件地允许在土地交易（有时就包括家庭住房）中排斥不动产善意取得制度（公信原则）的适用。参见（德）施瓦布：《德国家庭法》（第17版），王葆莳译，法律出版社2010年版，页126—137；（德）鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，页479—481。
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| [52] | 由梁慧星先生主持、薛宁兰教授执笔的民法典草案建议稿第1687条在这方面可资表率：虽然夫妻一方原则上可以自由处分其个人财产，但对于“作为婚姻居所及基本条件的房屋等财产，所有权人不得自由处分”。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，页338。
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| [53] | 杜万华、程新文、吴晓芳：“《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用”，《人民司法》2011年第17期。
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| [54] | 参见贺剑，见前注〔17〕。
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| [55] | 尽管按家庭征税存在许多现实的、成本上的考量，但按夫妻征税，比如好歹将夫妻双方目前每月的工资加总然后对半分，以此重新计算两个人的应缴税款（实际结果必然是总额更少）应该是可行的，也是对婚姻法所确立的私有财产权的最起码尊重；可现实是，1980年以来的三十多年间从未如此。
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| [56] | 如许莉，见前注〔5〕。
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| [57] | 同上注，页49。类似区分，参见田韶华，见前注〔5〕，页119。
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| [58] | 该条全文为：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”
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| [59] | 在此，婚姻法涉足夫妻债务的外部关系的惟一例外是日常家事代理制度。但在学理上，这一制度被认为属于婚姻的一般效力范畴，可以适用于所有类型的夫妻财产制，而并非法定财产制独有。
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| [60] | Hausheer/Reusser/Geiser （Fn.36）,§§197, Rnd.30;198 Rdn.10.
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| [61] | N?f—Hofmann/N?f—Hofmann, Partnerschaft als Leitbild der Ehe,1980, S.44 f.学者这里有个比方：如果把夫妻一方的两类夫妻财产看成两个不同的人，在对外关系上，两类夫妻财产均对该债务承担连带责任；但就两类夫妻财产之间的内部关系而言，只有一类夫妻财产须对债务负责。（Fn.31），S.86.
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| [62] | BT一Drucks.2/224，S.35.
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| [63] | 类似考虑，参见Bundesrat （Fn.8），S.27。
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| [64] | 理论上的一种努力是将夫妻看成一个非营利性的合伙组织，从合伙债务的角度去解释夫妻一方对夫妻另一方所负债务的连带责任。参见张驰、翟冠慧：“我国夫妻共同债务的界定与清偿论”，《政治与法律》2012年第6期。至少就合同债务而言，这种观点忽视了合伙债务的产生虽然也是源自某一合伙人的行为，但却有个前提：合伙人以合伙的名义从事行为，且享有相应代理权或构成表见代理。对于夫妻一方以自己名义所负的债务，除非属于日常家事代理或表见代理，前述代理机制并不存在；若严格套用合伙的逻辑，夫妻一方此时的债务应当被看成合伙人自身债务或个人债务，而不是合伙债务。
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| [65] | 如《上海市高级人民法院关于执行夫妻个人债务及共同债务案件法律适用若干问题的解答》（2005年）第1条。《婚姻法解释二》第25条、第26条也都提到夫妻一方对共同债务“承担连带清偿责任”。
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| [66] | 参见夏吟兰：“我国夫妻共同债务推定规则之检讨”，《西南政法大学学报》2011年第1期；蒋月，见前注〔7〕，页209。解释不同，结论相同者，如张驰、翟冠慧，见前注〔62〕。
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| [67] | 参见胡康生，见前注〔7〕，页169。1950年和1980年《婚姻法》的对应表述分别为“以共同生活时所得财产偿还”、“以共同财产偿还”。
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| [68] | 日常家事代理权有时也被作为一项理由。参见黄松有主编：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，页217—219。但它显然不成立，因为如前所述，一来日常家事代理权在理论上适用于所有夫妻财产制，二来它家事代理所涉事项价值微末、不会引起纠纷，假若夫妻共同债务仅限于或主要限于日常家事的范畴，实践中就不会有或很少有夫妻共同债务的纠纷了。
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| [69] | 这一逻辑，参见黄松有，见前注〔66〕，页239。
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| [70] | 此类司法实践，如（2010）粤高法审监民提字第47号（一审及二审判词）。此外，企业法上的“债随物走原则”也颇值参照：在原企业借新设公司之机而欲逃废债务时，新设公司也仅仅是“在所接受的财产范围内”承担补充责任或连带责任。参见最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第6条、第7条；彭冰：“‘债随物走原则’的重构与发展”，《法律科学》2008年第6期。
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| [71] | 黄松有，见前注〔66〕，页232。
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| [72] | 吴晓芳，见前注〔67〕。
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