| [1] | 吴邦国：“在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话”，载《人民日报》2011年1月27日，第2版。
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| [2] | 正如学者朱庆育所言：“如今，我国正在走向民法典……民法典在内容上已趋于成型。”朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，页17。民法体系的完善与民法学体系的完善密切相关。对于后者，参见陈甦主编：《当代中国法学研究（1949—2009）》，中国社会科学出版社2009年版，页152—158。
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| [3] | 近年来关于中国民法法典化的讨论略有降温，最新的研究成果可见易继明：“历史视域中的私法统一与民法典的未来”，《中国社会科学》2014年第5期；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2013年版。《中国民法典草案建议稿附理由》丛书共分八卷九册，分别是：中国民法典草案建议稿、总则编、物权编、债权总则编、合同编（上下册）、侵权行为编、亲属编、继承编。
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| [4] | 2013年10月30日公布的《十二届全国人大常委会立法规划》的68项立法规划的主要内容是：一是推动经济发展方式转变、完善社会主义市场经济体制方面的立法项目。包括修改《预算法》、《中小企业促进法》、《证券法》、《商标法》、外资三法等，制定增值税法等单行税法、期货法、航道法等。二是坚持走中国特色社会主义政治发展道路和积极稳妥推进政治体制改革方面的立法项目。包括《修改立法法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等。三是保障和改善民生、加强和创新社会管理方面的立法项目。包括修改《职业教育法》、《食品安全法》、《安全生产法》、《矿山安全法》、《药品管理法》等，制定社会救助法、慈善事业法、基本医疗卫生法、社区矫正法等。四是推进社会主义文化大发展大繁荣方面的立法项目。包括修改《文物保护法》，制定公共图书馆法、电影产业促进法等。五是推进生态文明建设方面的立法项目。包括修改《土地管理法》、《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》等，制定土壤污染防治法、核安全法等。见陈丽平：“第一类和第二类共列68件立法项目”，载《法制日报》2013年10月31日，第3版。
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| [5] | 对民事一般法和特别法关系作系统整理的努力，参见谢鸿飞：“民法典与特别民法关系的建构”，《中国社会科学》2013年第2期。
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| [6] | Irti, L''et? della codificazione, DS,1978,613 ss., ora in L''et? della decodficazione, Milano,1986，p.613 ss.
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| [7] | 意大利法上的讨论，v. Castronovo, De — codificazione, delegificazione e ricodificazione, in I cinquant'' anni del codice civile, Vol. II, Milano,1993， p.497; Somma, La crisi dellacodificazione Corso di sistemi giuridici, a cura di Alpa, Torino,1996，p.166； La Mattina, II codice civile europeo delVet? della decodificazionein Economia e Diritto Del Terziario-,2001, fase.2, p.483 ss.; Alpa, ha cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano , Roma —Bari, 2009，p.365 ss.英文文献可参阅：Maria Luisa Murillo,“The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems: Tozvards Decodification of Re- codifition”，11 Journal of Transnational Law & Policy ,170（2001）； Lonegrass, Melissa Thornton,“The Anomalous Interaction between Code and Statute —Lessors Warranty and Statutory Waiver”,88 Tu- lane Law Review,423（2014）.
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| [8] | 伊尔蒂教授的著作已翻译成中文，见（意）那塔利诺?伊尔蒂：《解法典化的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第四卷），中国人民大学出版社2004年版，页80—107。关于解法典化问题的深入讨论，可参见张礼洪、高富平主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社2008年版；（秘鲁）玛丽亚?路易莎?穆里约：《大陆法系法典编纂的演变：迈向解法典化与法典的重构》，许中缘、周林刚译，载许章润主编：《清华法学》（第8辑），清华大学出版社2006年版，页76。从现有学术资料中可以发现，解法典化问题可以说已经成为国内学者研究法典化问题的一种无法绕开的重要话题，如王利明：“论法典中心主义与我国民事立法的体系化”，《云南大学学报（法学版）》2009年第2期；石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，法律出版社2007年版，页1；魏磊杰：“论民法典的保守性”，《甘肃政法学院学报》2011年第3期；刘兆兴：“比较法视野下的法典编纂与解法典化”，《环球法律评论》2008年第1期。
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| [9] | 王利明，同上注。王教授认为，在当下中国，“由于没有颁布一部民法典，各个单行法实际上已经形成了诸多的微系统，而且单行法相互之间出现大量的重复和矛盾现象，尤其是因为单行法自成体系，彼此之间的一般法与特别法的关系模糊，裁判规范的性质也难以认定，这些不仅给法院适用法律带来了困难，而且给民众知晓法律增加了难度。因此，在今后相当长的时间内，我们的主要任务应当是通过法典化来解决民事立法的体系化问题。换言之，我们应当采取法典化而不是单行法汇编的方式来实行民事立法的体系化。迄今为止，我国仍然未出台一部民法典，因此也并未发挥出法典化的积极效应。因此，在目前的状况下，谈论所谓去法典化为时过早”。
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| [10] | 当然，也不乏学者对“解法典化”背后的理念转变作了深刻归纳，如薛军：“‘民法——宪法’关系的演变与民法的转型”，《中外法学》2010年第1期。
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| [11] | Irti, voce Decodificazione , in Dig. disc. priv.y Sez. civ., V, Torino,1989, p.142.
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| [12] | Irti, op. ult.cit., p.142.
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| [13] | Irti, op. ult.cit., p.143.
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| [14] | Irti, op. ult.cit., pp.143—144.
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| [15] | 之所以会产生这种“特别法现象”，伊尔蒂教授给出的解释是法律和市民社会的关系发生根本转变——法律关注的对象不再是中性的、无差异的市民，而是一些具体的团体和特定种类的利益。“法律如今体现为对如下特定社会团体的规制：农用地的租赁、城市不动产租赁、雇用劳工、失业青年等等。某一类利益的保护要求有相应的法律（鉴于语言上的惰性和贫瘠，我们把它称之为‘特别法’）来支撑，同时表现出某些局部性的内在逻辑，即与所调整的具体领域相对称的规范标准和领域。因此，这是一个特别立法时代，但我们看到的不是政府立法和其他法源之间的冲突，而是这些特别立法中所呈现出来的与民法典所保护的不同的利益，以及由此产生的对某一领域的多元规制。”Irti, po. ult.cit., pp.143—144.
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| [16] | Irti, op. ult.cit., p.145.
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| [17] | Irti, op. ult.cit., pp.145—146.
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| [18] | Irti, op. ult.cit., pp.146—147.
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| [19] | 所谓法理解释是指当法律类推都无法填补法律漏洞的时候，通过解释国家法秩序的基本原则来实现法律体系的自我整合。Irti, op. ult. cit.,p.147。
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| [20] | Irti, op. ult.cit., pp.147—148.
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| [21] | 正如学者谢鸿飞所言，在民法典时代，传统民法典是对世俗自然法的实证化，民法典表达的是“小孩子都知道的基本原理”，即自然法原理。这些原理根本无须专门学习，通过社会化过程就能成为个体的生活经验。参见谢鸿飞，见前注〔5〕。
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| [22] | Irti, voce Decodificazione, cit., p.149.
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| [23] | Irti, op. ult. cit., p.148.
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| [24] | 郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版，页4。
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| [25] | 在民法典国家和地区，民事特别法的外延比较容易界定，即民法典之外的私法规范都可视为民事特别法，如王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，页7。而在我国大陆地区，由于缺乏一个形式上的民法典，国内学者对民事特别法的外延就会产生争议，有从民法和商法的关系出发将商法称为民事特别法，如朱庆育，见前注〔2〕，页14；有将《公司法》、《商标法》等归入民事单行法（规定基本民事制度的法律）的，如龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年第2版，页34；也有将作为民事基本法的《民法通则》之外的单行法律视为前者的特别法，如梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年第3版，页2；王竹：“〈侵权责任法〉立法程序的合宪性解释——兼论‘民法典’起草过程中的宪法意识”，《法学》2010年第5期。值得说明的是，有学者将民事特别法分为补充型特别民法、行政型特别民法和政策型特别民法三类。如谢鸿飞，见前注〔5〕。本文所谈的特别民法，主要是指后两种类型，商法和知识产权法等补充型特别民法并不是本文关注的重点。
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| [26] | 陈丽平，见前注〔4〕。
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| [27] | 如涉及物权关系的《物业管理条例》（2007）、《土地管理法实施条例》（2011）、《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011），涉及侵权责任的《工伤保险条例》（2010）、《学生伤害事故处理办法》（2010），涉及知识产权的《专利法实施细则》（2010）、《著作权法实施条例》（2013）、《信息网络传播保护条例》（2013）等等。
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| [28] | 关于司法解释的功能与作用，参见陈春龙：“中国司法解释的地位与功能”，《中国法学》2003年第1期；曹士兵：“最高人民法院裁判、司法解释的法律地位”，《中国法学》2006年第3期。
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| [29] | 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年第4版，页1108—1111；梁慧星，见前注〔25〕，页2；郭明瑞，见前注〔24〕，页24—25。
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| [30] | 从形式上看，适用民事特别法的表述往往是“其他相关法律另有特别规定的，依照其规定”（如《物权法》第8条，《侵权责任法》第5条），而适用例外法的表述为“（但）法律另有规定的除外”（如《民法通则》第8条。但实际上我们依然需要通过推敲规范意旨才能进行区分，盖两者都强调“法律另有规定”，而“法律另有规定的除外”也可以理解为“法律另有规定的，可以适用其规定”。究竟这些规则属于特别规范还是例外规范，这些规范能否类推适用于其他场合都非形式判断可以解决的问题。
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| [31] | 参见田广、戴琴琴：《泛市场化批判》，中国财政经济出版社2012年版一书对泛市场化的系统批判。
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| [32] | 根据卢曼的系统理论，现代社会系统具有高度复杂性，同时分化出政治、经济、科学、法律、教育、宗教、家庭等各个功能系统，各自具有高度自律性、独立性及其不可化约性。社会复杂性同时带动了法律的演进。“法的形态发生根本变化，总是以社会结构变化为前提条件，即由社会结构的变化来促进，使之成为可能。进入近代社会后，社会复杂性急骤增大。而社会复杂性增大最终导致整体社会系统的功能分化，功能分化形成了种种社会子系统，为解决各种特殊的社会问题提供了可能。法的功能发生分化，使立法成为必要。”见曲阳：“卢曼《法社会学》述评”，《华东政法大学学报》2001年第2期。
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| [33] | 参见柳经纬：“渐行渐远的民法典”，《比较法研究》2012年第1期。
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| [34] | 孙鹏、高慧：“民主议定原则基础论”，《湖南警察学院学报》2013年第9期。
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| [35] | 朱广新：“惩罚性赔偿制度的演进与适用”，《中国社会科学》2014年第3期；杨立新：“修订后的《消费者权益保护法》经营者民事责任之解读”，《法律适用》2013年第12期；杜称华：“惩罚性赔偿适用中的责任竞合问题研究”，《河南财经政法大学学报》2012年第2期；杨立新：“《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施”，《清华法学》2010年第3期；周江洪：“惩罚性赔偿的竞合及其适用——《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第96条第2款之适用关系”，《法学》2010年第4期；张新宝：“惩罚性赔偿的立法选择”，《清华法学》2009年第3期；余艺：“惩罚性赔偿责任的成立及其数额量定”，《法学杂志》2008年第1期；董文军：“论我国《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿”，《当代法学》2006年第2期；王利明：“惩罚性赔偿研究”，《中国社会科学》2000年第4期。
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| [36] | 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，页840；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页300。
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| [37] | 周江洪，见前注〔35〕。
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| [38] | 根据报道，国务院总理李克强于2014年5月14日主持召开国务院常务会议，讨论通过《中华人民共和国食品安全法（修订草案）》。参见马晓华：“食品安全法修订草案获国务院通过定调‘最严格监管’”，载《第一财经日报》2014年5月15日，第3版。
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| [39] | 朱广新，见前注〔35〕。
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| [40] | 关于《消费者权益保护法》第55条、《侵权责任法》第47条和《食品安全法》第96条之间的关系，以及惩罚适当性问题的最新研究，参见朱广新，见前注〔35〕。
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| [41] | 谭兵、王志胜：“论法官现代化：专业化、职业化和同质化——兼谈中国法官队伍的现代化问题”，《中国法学》2001年第3期。
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| [42] | 如最高人民法院《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕37号），《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕41号）。
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| [43] | 比如，在民间借贷领域，江浙沪三地高院纷纷结合司法实践，出台指导性审判意见。参见陆青：“论民间借贷的司法规范——以江浙沪三地高院意见为中心的实证考察”，《上海政法学院学报（法治论丛）》2011年第5期。
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| [44] | 可参见国务院法制办公室编：《中华人民共和国民事法典》，中国法制出版社2014年版；法律出版社法规出版分社编：《中华人民共和国民事法典》，法律出版社2013年版。国务院法制办公室编写的“中华人民共和国注释法典”丛书中，“民事卷”部分包括《民事法典》、《婚姻家庭法典》、《物权法典》、《合同法典》、《损害赔偿法典》、《知识产权法典》、《征收拆迁补偿法典》。法律出版社编写的“中华人民共和国分类法典”（应用版）丛书中，“民事法编”部分包括《民事法典》、《物权法典》、《合同法典》、《婚姻家庭法典》、《侵权责任法典》、《知识产权法典》、《民事诉讼法典》。
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| [45] | 谢鸿飞：“现代民法中的‘人’”，《北大法律评论》2000年第3卷第2辑。
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| [46] | 关于西方传统民法典中法典化与解法典化的对立状态，学者谢鸿飞的描述颇为经典：“民法典与特别民法是‘经’与‘权’的关系，即民法典规定中立的、普遍的规范，特别民法则规定随社会政策权变的规范。两者是截然对立的：技术中立性/政策性；自治法/‘管制法+自治法抽象人格/具体社会角色；裁判法/行为法；理性支配的立法/偏好选择的立法；司法消极裁判/行政主动介入；专业/通俗等。”谢鸿飞，见前注〔5〕。
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| [47] | 究其原因，在于西方和中国在现代化进程上存在根本差异，前者体现为内源的现代化，后者体现为外源或外诱的现代化。参见罗荣渠：《现代化新论》，北京大学出版社1993年版，页126。
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| [48] | 译文参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著，克里斯蒂安?冯.巴尔等主编：《欧洲示范民法典草案——欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2012年版。
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| [49] | Hans — W. Micklitz, Fabrizio Cafaggi, ed., European Private Law After The Common Frame Of Reference, Edward Eigar,2010.
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| [50] | 《欧洲议会和欧盟理事会关于欧洲买卖法共同条例的提案》。其英文电子稿访问地址：http://eur—lex.europa.eu/legal—content/en/ALL/?uri=CELEX:52011PC0635，最后访问日期：2014年4月26日。
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| [51] | 朱岩：“社会基础变迁与民法双重体系建构”，《中国社会科学》2010年第6期。
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| [52] | 龙卫球：“当代债法改革：观察与解读”，《南昌大学学报（人文社科版）》2012年第3期一文将私法的发展分为三个阶段：“第一次私法的重大发展，以自然理性主义为奠基的个人利益观的形成和崛起，导致了以维护个人利益为起点并导致公法和私法二元两立的罗马私法的滥觞和发展；第二次私法的重大发展，以近代自由资本主义的人格平等、经济自由理念和机理，特别是在欧陆以国家立法理性手段通过‘理念式’民法典、商法典的制定，使得私法跨越性发展成为鲜明地反映市场竞争资本主义要求的纯粹私法；而目前正在进行的第三次私法重大发展，则与工业社会进入快速发展和成熟时期的社会治理复杂性相适应，是一次以现代化为方向的私法整体转型之发展，是世界进一步朝向开放的市场化过程之中的传统私法如何突破近代以来以孤立的当事人关系和绝对个人自由论为中心的法律结构，转向在继续维护个人利益和自主的基础上同时兼顾社会正义和多元共济的法律结构”。
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| [53] | 梁慧星：《中国民事立法评说——民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，页3。
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| [54] | 钟瑞庆：“渐进式改革与私权的发展——中国式道路的法律角度的考察”，《中外法学》2006年第6期。
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| [55] | 谢鸿飞，见前注〔5〕。
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| [56] | 朱庆育，见前注〔2〕，页13。关于中西方宪法与民法关系的比较，参见钱福臣：“我国宪法私法效力问题的基础认知——基于中西比较的立场”，《当代法学》2014年第2期。
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| [57] | 朱庆育，见前注〔2〕，页19。
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| [58] | 张德江：“提高立法质量落实立法规划——在全国人大常委会立法工作会议上的讲话”，《中国人大》2013年第21期：“当前，我国改革已进入攻坚期和深水区，任务异常艰巨。深化各领域各方面改革，必须推进体制机制创新，加强相关制度建设，这些都与完善法律体系有密切关联。我们必须加强和改进立法工作，充分发挥立法在引领、推动和保障改革方面的重要作用，把改革决策与立法决策结合起来，及时地把改革开放的成熟经验上升为法律，巩固改革开放成果；同时，要更加注重从法律制度上进行顶层设计，努力使党的主张通过法定程序转化成国家意志，推动中央重大决策部署的贯彻落实，在法治轨道上不断推进改革开放伟大事业。”
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| [59] | 谢鸿飞，见前注〔5〕。
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| [60] | 这一提法来自浙江大学光华法学院张谷教授的指点。
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| [61] | 张谷：“论《侵权责任法》上的非真正侵权责任”，《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。
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| [62] | 一个最简单的例子，在人口稀少，交通尚不发达的地区，也许有无红绿灯都显得微不足道，但在交通繁杂的地区，不仅红绿灯必须具备更多的分流功能，甚至需要通过限车、限牌、限行等种种行为规则的配套才能有效调整。
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| [63] | 宋林飞：“我国经济社会发展呈现新的阶段性特征”，《南京社会科学》，2011年第1期。
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| [64] | 关于欧洲私法统一运动，国内资料颇丰，如（德）齐默尔曼：《欧洲私法的现状》，韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第47卷），法律出版社2010年版，页427页；张彤：《欧洲私法的统一化研究》，中国政法大学出版社2012年版；范明志：《欧盟合同法一体化研究》，法律出版社2008年版；（荷）海赛林克：《新的欧洲法律文化》，魏磊杰译注，中国法制出版社2010年版。最新的理论成果可参见朱淑丽：《欧洲民法法典化研究》，上海人民出版社2013年版。
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| [65] | （德）贡塔?托依布纳：“多元现代性：从系统理论角度解读中国私法面临的挑战”，祁春轶译，《中外法学》2013年第2期。事实上，在笔者看来，现有中国民法中同样存在着公私纬度意义上的区分。如公司法上同样应该处理好股东个人权利（私纬度）和公司利益（公纬度）之间的互动关系，物权法上同样要关注小区业主和全体业主之间的利益均衡。
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| [66] | 学者谢鸿飞将这个整合过程界定为一种“新民事自然法”思路。参见谢鸿飞，见前注〔5〕。
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| [67] | （德）贡塔?托依布纳，见前注〔65〕：“它应当不仅对经济中的私人所有权提供保护，而且还应该保护个人隐私以对抗他人的干扰；保护个人关系中的私密空间，以排除社会的干预；保护对严格意义上的个人事务的自发追求，以排除对这些事务的集体化；保护个体和群体的基本人权，不仅是对抗政治上的大多数，而且对抗不同社会领域中无处不在的权力关系；保护人类思想的，卒以排除对沟通的干涉；保护个体意识的精神性存在，以排除公共信仰和政策的主导。”
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| [68] | 以债法总则为例，受德国潘德克顿体系的影响，通说将债法总则理解为各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的共同规范体系。实际上，债法总则/债法上的共同规则并非固定不变的规范体系。因债的发生原因、债的种类、给付标的（金钱之债、行为之债、特定物或种类物）、债的履行情况（双方尚未履行，一方已经履行完毕等）等不同，债法总则在内容和体例上一直处于动态变动之中。因此，笔者认为，设立债法总则的根本意义不在于简单地确立债的共同规范，而在于通过寻求共同规则，整合现有的债法体系，协调债法一般规则和各种具体债的规范之间的关系。参见陆青：“债法总则的功能演变——从共同规范到体系整合”，《当代法学》2014年第4期。
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| [69] | 具体来说，在民法解释层面，我们对于现有规则是否科学合理的讨论，应该从理性的抽象议论转向具体的情境分析，从对宏观理论的建构和把握转向对微观制度和案例的系统梳理。正是在这个意义上，与编纂民法典相比，编写现有民法的评注工作对当下中国的民法发展有着更大的现实意义。在示范法层面，我们可以通过法律人的交流和努力，设计一些更符合交易习惯和社会需求的软法规则对中国民法的体系整合进行外在的引导和推动，并最终通过司法实践中不同规则之间的自由竞争来检验这些示范法的合理性和可行性。在这一方面，“亚洲合同法原则”和“两岸四地民法示范法”的起草工作及未来成果，无疑同样值得期待。这其中，“亚洲合同法原则”（PACL）是由东亚地区学者自发发起的合作研究项目，其目标是在比较法研究的基础上起草一套适合亚洲经济交往需要的规则和原则。见韩世远：“亚洲合同法原则：合同法的‘亚洲声音’”，《清华法学》2013年第3期；《两岸四地民法示范法》由中国人民大学、清华大学、北京大学、辅仁大学、台湾大学、东吴大学、香港城市大学、澳门大学等法学教学研究机构发起的合作研究项目，其目的在于推进中国两岸四地民商事法律的协调和统一。《两岸四地合同法示范法》作为《两岸四地民法示范法》的第一个项目已经启动，后续项目将陆续展开。最新进展见“民法典青年沙龙”第六期——两岸四地合同法示范法”，中国民商法律网，访问地址：http://www.civillaw.com.cn/wzgg/content.asp?id=2062，最后访问日期：2014年5月18日。
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| [70] | 任剑涛：“国家释放社会是社会善治的前提”，载《社会科学报》2014年5月15日，第3版。
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| [71] | 举例来说，前文提到《旅游法》第66条第（三）项规定旅游者从事违法或者违反社会公德的活动的，旅行社可以要求解除合同。理论上也可以结合《合同法》第94条关于合同解除的一般规则，将该条文解释为“旅游者从事违法或者违反社会公德的活动的，导致旅游合同目的无法实现的，旅行社可以解决合同”，从而更好地保障了旅游者的合同利益不受不当干预，同时更好地发挥合同法一般规则对《旅游法》相关特别规则的指引和补充作用。
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| [72] | 王虎峰：《中国新医改——现实与出路》，人民出版社2012年版，页167—168。
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