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ISSN: 2333-9721
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中外法学  2014 

以“非基本法律法典化模式”编纂民法典的立法程序

Keywords: “非基本法律法典化模式”,实用主义思路,《民法立法方案》,《民法法典化方案》合宪性

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Abstract:

民法汇编不是编纂民法典,坚持实质意义上的法典化是确立宪法意义上“民事基本法律”地位的必要立法程序。不及时编纂民法典会导致三大难题,有必要尽快在实质意义上编纂民法典。第四次民法典起草过程中已经积累了可观的起草资源,但也同时面临立法机关缺乏政治动力、审议能力和合宪的立法程序方案设计三大困难。从实用主义思路出发,应该采用“非基本法律法典化模式”,通过成立民法典编纂专家委员会、由全国人大常委会通过《民法立法方案》、起草《民法法典化方案》和由全国人大通过《民法法典化方案》四个步骤,确保民法典在保证立法质量的前提下合宪性地通过。在立法机关作出及时编纂民法典的政治抉择之前,民法学界可以通过多重渠道进行民事习惯调查,并尝试通过民法的区际法域整合探索“另起炉灶”的起草模式。

References

[1]    吴邦国,见前注〔1〕。
[2]    吴邦国:“在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话”,载《人民日报》2011年1月27日,第2版。
[3]    梁慧星:“松散式、汇编式的民法典不适合中国国情”,《政法论坛》2003年第1期。
[4]    王利明:“中国民事立法体系化之路径”,《法学研究》2008年第6期。
[5]    宪法学者对这种“优位性”的总结是:全国人大制定的“非基本法律”不得与“基本法律”抵触。全国人大常委会制定的法律不得与“基本法律”抵触。参见韩大元、刘松山:“宪法文本中‘基本法律’的实证分析”,《法学》2003年第4期。
[6]    所谓法律的明文规定,是指法律明文将某一部法律的适用规则规定为“绝对特别法”,如《消费者权益保护法》第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”第3条规定:“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守本法;本法未作规定的,应当遵守其他有关法律、法规。”关于“相对特别法”和“绝对特别法”的区分,详见王竹:“民法典起草实用主义思路下的‘债法总则’立法模式研究”,《四川大学学报》(哲学社会科学版)2012年第3期。
[7]    王利明,见前注〔3〕。
[8]    这一合宪性论证及其推论过程,详见王竹:“《侵权责任法》立法程序的合宪性解释”,《法学》2010年第5期。后文将作进一步的展开。
[9]    王利明,见前注〔3〕。
[10]    王利明,见前注〔3〕。
[11]    孙宪忠:“防止立法碎片化、尽快出台民法典”,《中国政法大学学报》2013年第1期。
[12]    “老挝正在起草第一部民法典”((First civil code in Laos being drafted),访问地址:http://www.aseanaffairs.com/laos_news/politics/first_civil_code_in_laos_being_drafted, 最后访问日期:2014年10月29日。
[13]    郑民译:《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》,法律出版社1956年版。
[14]    费宗祎译:《德意志民主共和国民法典》,法律出版社1982年版。
[15]    徐国栋:“东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第14卷,法律出版社2000年版。
[16]    详见魏磊杰:“后苏联时代的法律移植与民法典编纂”,《比较法研究》2008年第5期。
[17]    海棠、吴振平译:《蒙古民法典》,中国法制出版社2002年版。
[18]    徐国栋:“认真地反思第四次民法典起草的组织方法”,《法律科学》2003年第5期。
[19]    参见“第十二届全国人大常委会立法规划”,访问地址:http://www.gov.cn/jrzg/2013—10/30/content_2518276.htm, 最后访问日期:2014年10月29日。
[20]    柳经纬:“渐行渐远的民法典”,《比较法研究》2012年第1期。
[21]    (日)加藤雅信:“从民法典的制定看法与政治的关系”,渠涛译,《环球法律评论》2001年秋季号。
[22]    苏永钦:“现代民法典的体系定位与建构规则——为中国大陆的民法典工程进一言”,《交大法学》2010年第1期。
[23]    参见林彦:“基本法律修改权失范及原因探析”,《法学》2002年第7期。
[24]    关于这次“违宪风波”及相关学术争论以及笔者的观点,参见王竹:“论民法通则与物权法(草案)的合宪性”,《判解研究》2006年第3辑。
[25]    杨立新、王竹:“解释论视野下的《物权法》第一百六十六条和第一百六十七条”,《河南省政法干部管理学院学报》2008年第1期。
[26]    关于该问题的合宪性论证,详见王竹:“《侵权责任法》立法程序的合宪性解释”,《法学》2010年第5期。
[27]    王竹,见前注〔5〕。
[28]    冯乐坤:“从绝对理性到相对理性——民法法典化的思路”,《现代法学》2003年第6期。
[29]    苏亦工:“得形忘意:从唐律情结到民法典情结”,《中国社会科学》2005年第1期。
[30]    (意)蒙那代里:“关于中国民法典编纂问题的提问与回答以民法典的结构体例为中心”,薛军译,《中外法学》2004年第6期。
[31]    杨振山:“民法典制定中的几个重大问题”,《政法论坛》2003年第1期。
[32]    季卫东:“破彼执著,乃入真实——旁观民法典编纂之曲折”,《书城》2003年第2期。
[33]    易继明:“民法典的不朽——兼论我国民法典制定面临的时代挑战”,《中国法学》2004年第5期。
[34]    薛峰、刘风景:“关于民法典立法条件的法理学思考”,《法学家》1999年第6期。
[35]    《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》(法发〔2010〕61号)第8条规定:“最高人民法院通过审理案件、制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式,对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。”
[36]    柳经纬,见前注〔20〕。
[37]    详见后文分析。
[38]    《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》仅对民法典使用了“编纂”,而对其他法律均使用的是“制定”。
[39]    杨振山,见前注〔31〕。
[40]    封丽霞:“世界民法典编纂史上的三次论战”,《法制与社会发展》2002年第4期。
[41]    易继明:“历史视域中的私法统一与民法典的未来”,《中国社会科学》,2014年第5期。
[42]    第一次民法典起草时的主要资料为1953年中央人民政府法制委员会编《民法资料汇编》,包括:1—2苏联部分、3人民民主国家部分、4新中国部分、5旧中国部分和6—7资本主义国家部分。北京政法学院民法教研室编辑:《中华人民共和国民法资料汇编》,北京政法学院出版社1956年版。第三次民法典起草时候出版了《外国民法资料选编》,法律出版社1983年版。
[43]    这其中以徐国栋教授主持翻译的《外国民法典译丛》最具有代表性。
[44]    孙宪忠:“我国民法立法的体系化与科学化问题”,《清华法学》2012年第6期。
[45]    张建文:“从民法典编纂的政治化和反政治化角度看民法典编纂的必要性”,《河北法学》2004年第6期。
[46]    韩强:“民法典的政治与政策解读”,《浙江社会科学》2008年第12期。
[47]    封丽霞,见前注〔40〕。
[48]    赵中孚、刘运宏:“民法通则的制定及其对现今民法典编纂的启示”,《法学杂志》2006年第6期。
[49]    《第十二届全国人大常委会立法规划》,访问地址:http://www.gov.cn/jrzg/2013-l0/30/content_2518276.htm, 最后访问日期:2014年10月29日。
[50]    大多数亚洲各国制定民法典的原因之一是摆脱裁判权,参见加藤雅信,见前注〔21〕。
[51]    该统计包括了“第一章”、“第一节”这样的章节序号。
[52]    第五届全国人大的存续期间为1978年3月一1983年6月。考虑到文革之后一段时间立法活动的不稳定性,以及现行《宪法》是1982年通过的,按照该部《宪法》第58条规定的“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”,笔者从第六届全国人大开始统计。
[53]    《立法法》第27条第1款:“列入常务委员会会议议程的法律案,一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。”
[54]    季卫东,见前注〔32〕。
[55]    王竹:“《侵权责任法》立法程序的合宪性解释”,《法学》2010年第5期。
[56]    张建文,见前注〔45〕。
[57]    徐国栋,见前注〔18〕
[58]    参见陈华彬:“瑞士民法典探析”,《法治研究》2014年第6期。
[59]    参见夏新华:“勒内?达维德与埃塞俄比亚民法典”,《西亚非洲》2008年第1期。
[60]    分别是梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由》,法律出版社2004年版。王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由》,法律出版社2005年版。徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版。
[61]    房绍坤、张平华:“制定民法典的三项基础工作”,《求索》2003年第1期。
[62]    徐国栋,见前注〔18〕
[63]    徐国栋,见前注〔18〕
[64]    徐国栋,见前注〔18〕
[65]    房绍坤等,见前注〔61〕。
[66]    1955年,全国人大常委会办公厅曾经编写过《各国民法分解资料汇编》(1—4辑)。
[67]    魏磊杰:“民法典编纂的技术问题”,《华东政法大学学报》2011年第2期。
[68]    张新宝:“民法典制定的若干技术层面问题”,《法学杂志》2004年第2期。
[69]    关于“立法理由书”的起草和审议建议,笔者将另行撰文说明,限于本文的主旨,将不在此展开。
[70]    魏磊杰,见前注〔67〕。
[71]    谢振民编著:《中华民国立法史(下册)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年版,页753—801。
[72]    梁慧星:“关于纠正民法典立法任意性的建议”,访问地址:http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp? id=179,最后访问日期:2014年10月29日。
[73]    梁慧星:“《中华人民共和国合同法》立法方案”,访问地址:http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp? id=447,最后访问日期:2014年10月29日。
[74]    梁慧星:“中国物权法立法方案”,访问地址:http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=2159,最后访问日期:2014年10月29日。
[75]    梁慧星:“中华人民共和国民法典大纲(草案)”,载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版。
[76]    金勇军语,转引自徐国栋:“民法典的立法程序问题”,载徐国栋:《民法典与民法哲学》,中国人民大学出版社2007年版。
[77]    就此顺序问题,立法机关应该已经有所考虑,从《侵权责任法》第2条第2款对民事权益的列举顺序可见一斑:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
[78]    易继明,见前注〔41〕。
[79]    关于“补充型特别民法”、“政策型特别民法”和“行政型特别民法”的区分,参见谢鸿飞:“民法典与特别民法关系的建构”,《中国社会科学》2013年第2期。
[80]    茅少伟:“寻找新民法典:‘三思’而后行——民法典的价值、格局与体系再思考”,《中外法学》2013年第6期。
[81]    王竹,见前注〔5〕。
[82]    尽管《民法法典化方案》从名称上看像“准法律决定”,在性质上应该认为是法律修改决定。关于“准法律决定”,详见王竹:“我国到底有多少部现行有效法律?——兼论“准法律决定”的合宪性完善”,《社会科学》2011年第10期。
[83]    “第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议简况”,全国人大常委会网站:访问地址: http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/content_304r789.htm, 最后访问日期:2014年10月29日。
[84]    《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第6条第1款规定:“全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会会议举行的一个月前,将开会日期和建议会议讨论的主要事项通知代表,并将准备提请会议审议的法律草案发给代表。”考虑到“民法典”的审议难度,以及中国人元旦节到春节的生活习惯,建议能够提前到元旦节之前以确保各位代表有充分的阅读《中华人民共和国民法》(草案含对照表)和《民法法典化方案》。
[85]    杨振山,见前注〔31〕,见前注〔61〕。
[86]    哈斯巴根、麻昌华:“法的民族性与民法典的制定”,《贵州民族研究》2013年第5期。
[87]    戴双喜:“论民事习惯与民法方法——以<日本民法典>的制定经验为例”,《政法论丛》2013年第4期。
[88]    季卫东,见前注〔32〕。
[89]    韩世远:“亚洲合同法原则:合同法的‘亚洲声音’”,《清华法学》2013年第3期。
[90]    张铁薇、王竹:“制定东亚侵权法示范法的设想和展开”,《北方法学》2010年第6期。
[91]    张金海、王竹:“两岸四地合同法通则比较研究”,《判解研究》2013年第4辑。
[92]    陈华彬:“中国制定民法典的若干问题”,《法律科学》2003年第5期。
[93]    “‘两岸四地民法7K范法工作组’工作计划”,访问地址:http://www.civillaw.com.cn/mfsff/ weizhang.asp? id=62522,最后访问日期:2014年10月29日。

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