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ISSN: 2333-9721
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中外法学  2014 

共谋共同正犯理论中国化的障碍及其解释对策

Keywords: 共谋共同正犯,实质正犯,限制正犯

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Abstract:

共谋共同正犯所涉及之核心问题在于如何在理论上圆说对其按照共同“正犯”处罚。在日本学界,以重要作用说为代表的实质正犯论是解释共谋共同正犯现象的主流理论;我国刑事立法文本没有“正犯”之规定仅仅是引入共谋共同正犯概念的形式障碍,与主犯概念完全重叠才是移植这一概念的实质障碍;由共谋共同正犯概念所衍生之实质正犯论与其基本立场之间存在严重冲突,于我国立法框架下可通过参与类型与参与程度的双层次操作避免这一体系性弊端。

References

[1]    参见刘艳红:“共谋共同正犯论”,《中国法学》2012年第6期;刘艳红:“共谋共同正犯的理论误区及其原因”,《法学》2012年第11期。
[2]    (日)大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,页319。
[3]    (日)西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,页285。
[4]    (日)大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,页272。
[5]    (日)大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,页364—365。
[6]    参见刘艳红:“共谋共同正犯的理论误区及其原因”,《法学》2012年第11期。
[7]    目前,日本学界对共谋共同正犯概念进行论证的理论学说较多,计有行为支配论、间接正犯类似说等诸多理论,但除主观的正犯论之外,其他学说之共同特点均在于对“实行行为”进行规范的、价值的把握而非形式的把握,因此,逻辑上当可归类于实质正犯论的范畴。
[8]    参见(日)平野龙一:《刑法总论II》,有斐阁1975年版,页398。
[9]    参见刘艳红,见前注〔6〕。
[10]    高铭暄、马克昌,见前注〔14〕,页174。
[11]    (德)科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,页176。
[12]    刘艳红,见前注〔6〕。
[13]    (日)立石二六:《刑法总论》,成文堂1999年版,页278以下,转引自张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,页289。
[14]    张明楷,见前注〔19〕,页354。
[15]    参见杨金彪:“分工分类与作用分类的同——重新划分共犯类型的尝试”,《环球法律评论》2010年第4期。
[16]    目前支持共谋共同正犯理论的国内学者在本质上否定我国的立法现实而主张直接移植区分制的共犯立法模式。
[17]    蔡圣伟:“论间接正犯概念内涵的演变”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,页52。
[18]    Eb. Schmitt, Fvank —FGII,1969, S.117f.转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,页570—571。
[19]    限制正犯概念作为界定正犯的标准或许是僵化的,但“因为刑法的语言是高度精练的,而面临的却是不同的个案事实,不可能一劳永逸地确定以不变应万变的构成要件要素。僵化是必然的,它的爱称是‘稳定性’”。(邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,页152。)正是此一“僵化”的标准才能有效限制法官的自由裁量权,以契合罪刑法定之原初意义。
[20]    任海涛:《共同犯罪立法模式比较研究》,吉林大学出版社2011年版,页118。
[21]    刘艳红,见前注〔6〕。
[22]    正是在此意义上,教唆犯不是与主犯、从犯、胁从犯并列的共犯人类型。
[23]    参见陈兴良:“历史的误读与逻辑的误导——评关于共同犯罪的修订”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社1998年版,页279。
[24]    黄荣坚:《基础刑法学》(下),元照出版有限公司2006年版,页809。
[25]    刘艳红,见前注〔17〕。
[26]    刘艳红,见前注〔17〕。
[27]    其实,目前国内学界普遍存在的“主犯正犯化”观点也是上述思维弊病的集中体现。对“主犯正犯化”这一现象的概括,参见刘明祥主犯正犯化质疑”,《法学研究》2013年第5期。
[28]    (日)大谷实:“日本刑法中正犯与共犯的区别与中国刑法中的‘共同犯罪’相比照”,王昭武译,《法学评论》2002年第6期。
[29]    金光旭:“日本刑法中的侵犯知识产权行为的参与者及其刑事责任——以共犯理论为视角”,《清华法学》2008年第2期。
[30]    (日)松本时夫共谋共同正犯与判例?实务”,载《刑法杂志》第31卷第3号,页315,转引自陈家林:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,页550。
[31]    参见西田典之,见前注〔3〕,页290。
[32]    当然,就主观的正犯论而言,如果说对共谋者主观层面是否具有“正犯意志”的判断需结合客观证据所能证明的客观事实来认定的话,比如,参与人参与的态度是否积极,往往需要从其外部表现出来的参与行为的形态和作用来判断,这一学说与实质的正犯论之间的分歧或可相当程度地化解,但在严格意义上说,这种主观说已很难再称之为“主观”的正犯论了。
[33]    参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,页172。
[34]    参见陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,页5。
[35]    参见刘明祥:“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之解释”,《法学研究》2011年第1期。
[36]    参见刘艳红:“共谋共同正犯论”,《中国法学》2012年第6期。
[37]    参见何庆仁:“我国刑法中教唆犯的两种涵义”,《法学研究》2004年第5期。
[38]    参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,页378。
[39]    参见江溯:《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版,页188。
[40]    (日)山中敬一:《刑法总论》(第2版),成文堂2008年版,页796,转引自陈家林,见前注〔11〕,页515。

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