| [1] | Berger, Encyclopedia Dictionary of Roman Law, The American Philosophical Society,1980，p.413.关于要物合同概念应说明者有四：第一，物的交付使得合同成立而不是使已成立的合同有效，此为要物合同的基本特征；第二，罗马法上的要物合同均以受领人返还物为主要义务（就质押而言，返还只是一种可能的后果），故“原教旨主义”的要物合同定义会以物的返还为要素，见Schulz, Classical Roman Law, Oxford University Press,1951， p.506； Thomas, Textbook of Roman Law, North—Holland Publishing Company,1976，p.271；第三，我国学者经常使用要物行为一词。实际上“要物”的行为从未超出合同范畴，故要物行为一词有过度抽象之弊。德国学者早期有时也使用要物行为(Realgesch?ft)一词，此词要么是在要物合同的意义上使用的，要么是指同时行为(Simultangesch?ft)或比同时行为更强调实际已为履行的即时行为(Handgesch?ft)。见 Heck, Grundri? des Schuldrechts, Verlag von J. C. B. Mohr, 1929，S.246；第四，物的交付并非要式合同意义上的形式。尤其是在物已经被根据合同有权占有物的人占有的情况下不再作实际的交付，此际根本无“形式”可言。见Buckland Stein, A Text-Book of Roman Law from Augustus to Justinian, Cambridge University Press, 1966， p.462。
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| [2] | 关于此书的真伪以及倘系伪书该书撰于何时均有争议。有观点认为，该书实际上是后古典时期他人汇编盖尤斯著作的若干片段而成。见Berger, Supra note 1，p.481，677.
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| [3] | （古罗马）优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，页345以下。另外，有学者认为，在后古典时期的粗俗法中，消费借贷与使用借贷的区分消失了，但在优士丁尼法中又得到了恢复。Kaser/Knütel, R?misches Privatrecht,17. Aufl.,Verlag C. H. Beck,2003，S.245.需要注意的是，法国的Girard、意大利的Bonfante等罗马法研究者认为，在罗马法中信托亦为要物合同。(Girard, Geschichte und System des r?mischen Rechts, Verlag von Franz Vahlen, 1908，S.550，564；（意）彼德罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，页277。鉴于信托的附属性简约性质，以及缺乏原始资料支持，该项见解难以成立。
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| [4] | Metzger ed.,A Companion to Justinian''s Institutes, Cornell University Press,1998， p.129.
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| [5] | Borkowski, Textbook on Roman Law, Blackstone Press Limited,1994， p.283.
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| [6] | Berger, Supra note 1，p.591.
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| [7] | Borko wski, Supra note 5，p.284.
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| [8] | Honsell, R?misches Recht,4. Aufl., Springer Verlag,1997，S.109.
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| [9] | （英）乔洛维茨、尼古拉斯：《罗马法研究历史导论》，薛军译，商务印书馆2013年版，页373。
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| [10] | 信托出现的准确时间难以确定。现存最早提及信托之诉(actio fiduciae)的文献是西塞罗（公元前106—公元前43)的《论义务》(Off.3.70.)，他在引用其师Q ?穆齐所列举的诚信审判的清单时提到了此种诉讼。有观点认为，信托的出现很可能早于穆齐生活的时代，因为西塞罗引自这种诉讼程式中的一些话具有一种独特的古代风格。（英）乔洛维茨、尼古拉斯，见前注〔9〕，页371。
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| [11] | Berger, Supra note 1，p.471.
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| [12] | Girard, Geschichte und System des r?mischen Rechts, Verlag von Franz Vahlen,1908，S.566.
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| [13] | （英）乔洛维茨、尼古拉斯，见前注〔9〕，页372。使用借贷等要物合同产生后并未完全取代相应的信托。至少质押与信托并存了数个世纪，直至后者于帝国晚期消灭为止。其所以如此，是因为债权人偏爱信托的担保方式。见Borkowski, Supra note 5，p.289.
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| [14] | Metzger ed.,Supra note 4，p.130.
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| [15] | Borkowski, Supra note 5，p.287.
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| [16] | Metzger ed.,Supra note 4，p.133.
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| [17] | Thomas, Textbook of Roman Law, North—Holland Publishing Company,1976，p.271.
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| [18] | （美）伯尔曼：《法律与革命》（第2卷），袁瑜净、苗文龙译，法律出版社2008年版，页167。引文据英文原版略有调整。See Berman,, Law and Revolution, H, The Belknap Press of Harvard University Press, 2003，p.156.
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| [19] | pactum（英文中为pact)乃动词pacisci（本义为实现和平）的派生词。在十二表法中，该词指为不法侵害、盗窃者与受害人达成了后者不起诉的协议，双方实现了和解。后来pactum被用于指所有非正式协议，协议的当事人不享有诉权，但可以通过抗辩保护自己的利益。此种意义上的pactum即为简约。见Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996，p.508，563.按理说，将注释法学者用于指称一切协议的pactum译为合同或契约均属可行，但为了避免混淆，本文称此种意义上的pactum为合约。
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| [20] | Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press,1996，p.538.
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| [21] | Erler/Kaufmann ( hrsg.)， Handw?rterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte, Band IV, Erich Schmidt Verlag,1990，S.218.
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| [22] | Coing, Europ?isches Privatrecht, Band ü, C. H. Beck''sehe Verlagsbuchhandlung,1989，S.435.
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| [23] | Erler/Kaufmann (hrsg.)， a.a. O.,S.219ff.
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| [24] | Lando Beale eds.,Principles of European Contract Law: Parts I and II, Kluwer Law International,2000，p.141 et seq.； von Bar Clive eds.,Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, vol.1， Sellier European Law Publishers GmbH,2009， p.272 et seq.
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| [25] | Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd.ü, Verlag von J. Guttentag, 1888，S.306.
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| [26] | a.a. O.,S.306.
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| [27] | a.a. O.,S.569.关于《德国民法典》的立法者是否仍然认可要物合同，论者见解不同。有观点认为，民法典制定时将消费借贷界定为要物合同，2001年德国债法改革的立法者即采此立场。（见Schmidt-R?ntsch u.a.,Das neue Schuldrecht, Bundesanzeiger Verlag,2002，S.582.)K?ndgen 则认为，债法改革的立法者的看法与《德国民法典》立法理由书中表达的立场不符（即《德国民法典》的立法者实际上未对消费借贷等合同的性质表态）。见 Ernst/Zimmermann (hrsg.)， Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, J. C. B. Mohr,2001，S.471.
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| [28] | Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. II, S.444.
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| [29] | Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. II, J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung,1897，S.269.
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| [30] | Schlo?mann, Ueber den Vorvertrag und die rechtliche Natur der sogannten Realkontrakte?45 Jherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts(1903)，1，76.
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| [31] | 《德国民法典》制定过程中并未讨论赠与合同是否为要物合同，立法者关注的是使他人的财产增加的无偿给与行为在什么情况下应得到法律承认。其措施是在第516条规定法律根据约定(Rechtsgrundabrede)性质的赠与，在第518条规定赠与约定(Schenkungsversprechen)。第516条又区分了两种情形，即达成合意的同时进行给与（第1款），先为给与后达成合意（第2款）。所谓即时赠与或实物赠与(Handschenkung od. Realschenkung)是指第516条第1款规定的与合意同时发生的赠与。另有论者认为第516条规定的两种情形均为实物赠与。见 J. Koch, in: MünchKommBGB,5. Aufl.,2008，§516，Rdn.2.
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| [32] | Erler/Kaufmann (hrsg.)， a.a. O.,S.220，221.
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| [33] | 比如，梅因认为，要式口约、文书合同、要物合同与诺成合同是依次出现的，这一过程体现了合同观念的进步。要物合同第一次承认了一个道德责任，凡是参加或同意一个定约的部分履行的人们，就不许由于形式上的缺陷而否认它。而出现最晚的诺成合同唯一重视的是缔约人的心理状态，至于外界情况除非作为内在企图的证据外是不予注意的。（见（英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，页191)梅因的阐释是历史决定论式的，但多有疏漏：其描述与罗马法上合同制度的发展历史不符（比如，要物合同出现得未必晚于文书合同。合意合同仅有四种，其出现虽然足资证明当事人的意思在法律上的重要性得到了提升，将其当作终点夸大了合意合同在罗马法中的实际地位），对要物合同的界定亦未臻准确（履行使得约定具有约束力是无名合同而非要物合同的特征），也说明不了何以履行使得合意具有拘束力的观念仅体现在消费借贷等四种合同之中。倘要物合同的出现只是从形式主义向意思主义的过度阶段，则无须作进一步论证即应否定要物合同制度的存续。
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| [34] | Kaser/Knütel, R?misches Privatrecht,17. Aufl., Verlag C. H. Beck,2003， S.54.
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| [35] | Kaser, Das r?mische Privatrecht, Erster Abschnitt, C. H. Beck7 sehe Verlagsbuchhandlung, 1971，S.39.
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| [36] | Kaser/Knütel, a.a. O.,S.67.
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| [37] | Zimmermann, Supra note 20，p.565.
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| [38] | Kaser/Knütel, a.a. O.,S.73.
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| [39] | Zimmermann, Supra note 20，p.156，157.
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| [40] | Thier, in: HKK, 2007，§311 I, Rdn.17，18.
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| [41] | Zimmermann, Supra note 20，p.544.
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| [42] | Zimmermann, Supra note 20，p.568.
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| [43] | Thier, in: HKK, 2007，§311 I, Rdn.20.
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| [44] | 罗马法的四类合同中，口头合同与文书合同为要式合同，要物合同与合意合同为不要式合同。除要式口约外，嫁资口约(dotis dictio)、誓言(promissio iurata)亦为口头合同。但嫁资口约与誓言的意义颇为有限，前者旨在设立嫁资，后者是解放自由人在被解放时向庇主宣誓将履行一定的义务。
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| [45] | Kaser/Knütel, a.a. O.,S.61.在早期，罗马公民在要式口约中使用的动词为“spondes?”、“spondeo”（你发誓吗?我发誓），在与异邦人的交易中使用“fidepromitti?”、“fidepromitto”（你承保吗?我承保）。在古典法时期，亦可使用“promittis?”、“promitto”（你承诺吗？我承诺），“dabis?”、“dabeo”（你给吗？我给）等表述方式。
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| [46] | Schulz, Classical Roman Law, Oxford University Press,1951， p.474.
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| [47] | Zimmermann, Supra note 20，p.71.
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| [48] | Schulz, Supra note 46，p.474.
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| [49] | （英）巴里?尼古拉斯：《罗马法导论》，黄风译，法律出版社2000年版，页204。
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| [50] | （意）彼德罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，页275。
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| [51] | Honsell, a.a. O.,S.109. Zimmermann亦认为，坚持要式性（就利息而言）以及不能有效地允诺将来提供借贷具有很好的警示功能，阻止了贷方以及借方仓促地进入危险的信用交易。Zimmermann, Supra note 20，p.163.
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| [52] | Watson, Roman Law & Comparative Law, The University of Georgia Press, 1991， P.124.除了郑重其事的特征使其对于无偿行为不适宜外，要式口约尚有其他不利：要式口约要求口头问答，聋哑人不能采用；要式口约要求双方当事人同时出现于同一个地方，此点使得其不适用于跨地域、磋商较久的交易；对口头形式的坚持在个案中会导致严苛的结果，比如一方当事人使用了错误的词语致使要式口约无效。见Zimmermann, Supra note 20，p.70.
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| [53] | Schlo?mann, a.a. O.,1，66.
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| [54] | Watson, Supra note 52，p.126.
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| [55] | Watson, Supra note 52，p.127.
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| [56] | Watson, Supra note 52，p.132.
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| [57] | Diosdi, Contract in Roman Law: From the Twelve Tables to the Glossators, Akademiai Kiado, 1981，p.44.就其他几种要物合同而言，使用借贷的情况与消费借贷相似。如果当事人约定了寄存，受寄人不会坚持占有所约定的物，而在受寄人拒绝受领的情况下，寄存人也会认真考虑强迫其不情愿的熟人受领寄存物是否合算。质押的情况则有所不同。如果当事人约定了质押而出质人不交付质物，其将遭受的不利只会是罚款，致使提起诉讼意义不大，债权人无从借助法院取得质权。
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| [58] | Thomas认为，引发支付特定金额请求的要式口约、文书合同、消费借贷原本借助罗马法中最古老的诉讼形式誓金之诉处理。约于公元前200年颁布的《西里亚法》引入的请求给付之诉，为强制支付特定金额的请求提供了更为简单、便捷的方法，从而得到采用。见Thomas, Supra note 17， p.78.另外，对于消费借贷在请求给付之诉诸适用例中出现的顺序有不同认识。Kaser与Knütel认为，消费借贷是请求给付之诉最早的适用例。见Kaser/Knütel, a.a. O.,S.302. Zimmermann则认为，消费借贷借助请求给付之诉得到保护晚于基于要式口约的请求给付特定金额或物的诉讼以及要求返还被窃物之诉。见Zimmermann, Supra note 20， p.836。
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| [59] | 请求给付之诉的得名与传唤受审(inius vocatio)程序中的通知有关。被告否认了原告的请求后，原告会称通知(condictio由动词condicere派生而来，而后者在古拉丁语中为通知之意，原告在与对方交谈时使用的是变格后的condico)对方在第三十天时在审判员面前进行诉讼。见Thomas, Supra note 17，p.77.
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| [60] | Kaser/Knütel, a.a. O.,S.301.
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| [61] | Mayer—Maly, R?misches Privatrecht, Springer Verlag,1991，S.131.
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| [62] | Zimmermann, Supra note 20，p.835.
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| [63] | Kaser/Knütel, a.a. O.,S.301.
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| [64] | Zimmermann, Supra note 20，p.835 et seq.
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| [65] | Kaser, a.a. O.,S.593.
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| [66] | （英）乔洛维茨、尼古拉斯，见前注〔9〕，页368。附言之，要物之债或要物合同(contractus re)中的要物一词为re。该词为名词res的夺格形式，具体而言为方式方法性夺格。re直译为英文为by a thingCdelivered)。见Borkowski, Supra note 5，p.283.从而contractus re即为通过物（的交付）（订立）的合同之义。另外需要注意，虽然要物之债是借助请求给付之诉予以强制的债，但并非所有适用请求给付之诉的均为要物之债。请求给付之诉的诸多适用例大致可以分为三类：强制产生于要式口约的债（假如这种债的标的是特定的金额或物），强制产生于文书合同的债，强制通过物的交付创设的债。第三类即为要物之债，其涵盖了消费借贷以及非债清偿等多种不当得利之债。（英）巴里?尼古拉斯，见前注〔49〕，页240。
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| [67] | （英）巴里?尼古拉斯，见前注〔49〕，页178。
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| [68] | 名词contractus系由动词contrahere派生而来，后者具有引起、招致之义（英文单词contract保留了此义项）。在法律语境中，人们引起、招致的是各种责任，而不限于合同责任，从而contractus起初被用于同样广泛的、非专门性的意义上，后来才被限定于合同的意义。见Zimmermann, Supra note 20，p.562.
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| [69] | （英）乔洛维茨、尼古拉斯，见前注〔9〕，页370。
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| [70] | Metzger ed.,Supra note 4，p.128.
|
| [71] | （英）巴里?尼古拉斯，见前注〔49〕，页179。尼古拉斯进一步指出，严格而言，使用借贷、寄存与质押三种合同实际上是不完全的双务合同或半双务合同，亦即一方当事人的义务只是可能发生的。比如，在寄存合同中，受寄人的义务是保管物品并且根据请求而返还它，寄存人的义务是向受寄人补偿在保管物品时可能支出的费用，并且赔偿物品能够造成，而寄存人本能通过注意防止发生的任何损害。消费借贷合同中无类似义务，从而被界定为单务合同。需要注意的是，尼古拉斯与大陆法系的通说对于不完全双务合同（双方均有义务但不对等）的理解不同。另外，如果不承认要物合同，而是认可交付（或受领）义务，则消费借贷等四种合同均为大陆法系国家所称的不完全双务合同。
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| [72] | 但是自何时起人们将使用借贷等三类合同归为消费借贷合同的一类难以确定。见（英）乔洛维茨、尼古拉斯，见前注〔9〕，页372。
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| [73] | Gordley,“Some Perennial Problems”，in Gordley ed.,The Enforceability of Promises in European Contract Law, Cambridge University Press, 1991， p.3.
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| [74] | Ibid.,at 3.
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| [75] | Ibid.,at 7.
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| [76] | Ibid., at 4.
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| [77] | Domat, Civil Law in Its Natural Order, trans.by Strahan, vol.1，Charles C. Little and James Brown,1850，p.163.附言之，该书法文版第1卷出版于1689年。
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| [78] | 既然要物合同的目的被视为已交付的物的返还，其在共同法中也被一些论者称作旨在返还的合同(Vertr?ge auf Rückgabe)。比如，Windscheid在论述合同之债时将消费借贷、使用借贷、寄存、质权合同、行纪合同以及船长、旅店店主、马厩主人接受物的合同称为旨在返还的合同，并将此种合同界定为以附有返还负担地交付物的方式订立的合同。Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 2，2，Verlagshandlung von Julius Buddeus,1866，S.3ff.最早将消费借贷等合同涵盖于旨在返还的合同或旨在返还的债之下的学者可能是对潘德克顿体系的形成具有重要影响的学者海斯(Heise)。他在《以潘德克顿讲授为目的的共同民法体系概要》一书（首版于1807年）中将寄存、因（欠缺）原因而请求返还、使用借贷与嫁资场合产生于受领证书的债务、胁迫之诉、恢复占有令状等置于旨在返还的债(Obligationen auf ein Zurückgeben)之下。见Heise, Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten Vorlesung,3. Aufgabe, Mohr und Winter,1819，S.102ff.
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| [79] | Lübbert, Der Kreditvertrag: Ein Beitrag zur Geschichte und Dogmatik des Darlehens, 52 Jherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts(1908)，313，333.
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| [80] | Boehmer, Realvertr?ge im heutigen Rechte, 38 Archiv für bürgerliches Recht, 1913，314，320.
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| [81] | Boehmer, a.a. O.,314，320，321.
|
| [82] | Boehmer甚至认为，合同完全可以规定由其性质决定，其履行依赖于对方的先行行为的义务，合同规定在物已经交付之后再加以返还即是如此。(Boehmer, a.a. O.,314，322.)依其见解，未为交付之时返还义务也已经产生，只不过返还义务人可以未得到给付为由进行抗辩。
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| [83] | Heck, Grundri? des Schuldrechts, Verlag von J. C. B. Mohr, 1929，S.248.
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| [84] | Lübbert, a.a. O.,313，331.
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| [85] | Brinz, Beitr?ge zum Obligationenrecht von Dr. Eduard Chambon, 1 Kritische Bl?tter civilistischen Inhalts, 1851，1，22，23.
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| [86] | Unger, Realcontracte im heutigen Recht, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.8(1866)，1，6.
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| [87] | 罗马法上的无名合同的特征是，一方当事人履行后，约定即具有拘束力，已经履行的一方可以请求对方履行。无名合同与要物合同有一定的相似性，即一方已做了某事引发了对方的某种义务。故此，无名合同也被称作无名的要物合同（相应地要物合同被称作有名的要物合同）。但二者有根本性的差异：无名合同体现的是一方已为履行使得约定具有拘束力，并且已经提供的履行与物的交付通常没有关系。但在要物合同中交付并非部分履行，但一旦交付，对方负有返还义务。见Thomas, Supra note 17，p.311。布里兹的论文重点在于反驳以范格鲁(Vangerow)等人为代表的通说的观点，即在一切合约均具约束力的背景下，不应再承认无名的要物合同（但他们又承认有名的要物合同）。布里兹则认为有名的、无名的要物合同均应保留，并且他在书评中重点谈了行纪合同，因此在举例时以无名合同中的行纪合同为例。
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| [88] | Brinz, a.a.0.,1，22.实际上，昂格尔(Unger)仿布里兹所举之例更好地体现了债的发生与履行的重合：某人走进杂货店，将金钱递给对方并要求购买相应的货物（对方收钱并答应某人将符合工资标准的报酬递给雇工，要求对方处理某种事务（对方收钱并答应）。见Unger, a.a.0.,1，7，8.即使是这些情形，也只能说根据合同意思，（交付方的）义务瞬间承担并履行了。见Demelius, Realkontrakte im heutigen Recht, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.3(1859)，399，403.
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| [89] | Brinz, a.a. O.,1，33.
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| [90] | Unger, a.a. O.,1，7，8.
|
| [91] | Boehmer, a.a. O.,314，323.
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| [92] | Schlo?mann, a.a. O.,1，91.
|
| [93] | 陈自强等：“法律行为、法律性质与民法债编修正——民法研究会第十六次学术研讨会”，《法令丛刊》2000年第2期。转引自朱庆育：《意思表示解释理论》，中国政法大学出版社2004年版，页85。
|
| [94] | 黄茂荣：《债法总论》（第1册），中国政法大学出版社2003年版，页111。论及要物合同与无偿性的关联的我国台湾地区学者尚有王泽鉴（见氏著：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，页125)。
|
| [95] | Zimmermann, Supra note 20，p.155.
|
| [96] | Watson, Supra note 52，p.124.
|
| [97] | Harrer - H?rzinger, Zur Rechtsnatur des Darlehens,(45) ?sterreichische Juristen - Zeitung 1990，614，620ff.
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| [98] | Boehmer, a.a. O.,314，330ff.
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| [99] | Erler/Kaufmann (hrsg.)， a.a. O.,S.222.
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| [100] | Schmidt—R?ntsch u.a.,Das neue Schuldrecht, Bundesanzeiger Verlag, 2002，S.582.
|
| [101] | 债法改革前，《德国民法典》第607条以下规定的消费借贷既包括金钱消费借贷，也包括物的消费借贷。但在德国的法律实务中，金钱消费借贷（尤其是根据《消费者信贷法》)与物的消费借贷均发展出了具有自己特性的规则，从而债法改革的立法者对二者分别做了规定。Schmidt-R?ntsch u.a.,a.a. O.,S.636.
|
| [102] | von Bar Clive eds.,Supra note 24，p.265.
|
| [103] | Nicholas, The French Law of Contract, Oxford University Press?1992，p.42.
|
| [104] | von Bar Clive eds.,Supra note 24， p.272； von Bar Clive eds.,Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, vol.3，Sellier European Law Publishers GmbH, 2009，p.2460.
|
| [105] | （德）迪特尔?梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，页222。
|
| [106] | 除预约路径以及本文主张的废止与要式化改造路径外，我国学者提出的尚有任意撤销权、任意性规范两种柔性路径。郭锡昆建议去除传统的要物合同的要物性，而赋予利益出让方以任意撤销权。（郭锡昆：“践成合同研究：一个现代民法立场的追问”，梁慧星主编：《民商法论丛》（第29卷），法律出版社2004年版，页95以下。）该见解系受《合同法》第186条第1款（该款借鉴了我国台湾地区“民法典”第408条的规定）关于赠与人的任意撤销权的规定启发而提出，但有其不足：任意撤销权制度本非好的制度设计，其使得合同具有拘束力与否高度不确定。利益出让方如行使撤销权，实为口惠而实不至，相对人则难免在达成合意后、实际取得利益前陷入“蜜甜的忧愁”；另外，不区分有偿、无偿合同一概地赋予利益出让方以任意撤销权也不合理。郑永宽以《合同法》第367条关于保管合同的规定为依托，认为实证法上可以做任意性规范性质的要物性规定。无论当事人知法与否，只有在其就合同成立方式无特别约定或约定不明时，始有要物性规定的适用。（见郑永宽：“要物合同之存在现状及其价值反思”，《现代法学》2009年第1期。）该见解的问题在于：未阐明何以法律上需要做此种要物性规定；即使是在无息消费借贷场合，当事人通常也仅约定一方交付金钱给他方使用，他方将来返还。此类情形是解为当事人无特别约定或约定不明，进而适用任意性规范（如此则基本上无从达成去除要物性的目标），还是解为当事人另有约定（如此则就结果而言与废弃路径差别不大），倡导者并未给出答案。
|
| [107] | Harrer—H?rzinger, a.a. O.,614，616.
|
| [108] | Harrer-H?rzinger, a.a. O.,614，623.
|
| [109] | 陈自强：《民法讲义I：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，页91。
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| [110] | Harrer-H?rzinger, a.a. O.,614，617ff.
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| [111] | 我国自《担保法》起已将质押合同规定为要式合同（第64条），《物权法》第210条的规定亦复如此。我国立法将动产质权合同、抵押权合同、保证合同等担保合同均规定为要式合同，当系基于此类合同的无偿性而为。此种做法值得肯定。
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| [112] | 如《奥地利普通民法典》第943条（书面证书）、《德国民法典》第518条（公证证书）、《共同参考框架草案》第IV.H —2：101条（文本形式）、《日本民法典》第550条（书面形式）等立法例均规定赠与须以书面等形式订立。《德国民法典》规定的形式更为严格。
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| [113] | K?tz, Europ?isches Vertrags recht, Band I, J. C. B. Mohr, 1996， S.122.
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| [114] | Meyer-Pritzl, in: HKK,2003，§§125—129，Rdn.30.帕姆(Palm)则认为，原本因欠缺形式要求而应归于无效的法律行为如果得到了履行，许多形式规定的主要目的（警示功能与证据功能）就实现了。即使形式规定的警示功能未实现，基于实用性的原因也发生补正。见H. Palm, in: Erman,2004，§125，Rdn.20.
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| [115] | 胡长清：《中国民法债篇总论》，商务印书馆1935年版，页23。
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| [116] | 佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，页79—80。
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| [117] | 李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，页452。
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| [118] | 笔者于2014年5月13日在中国知网上以篇名含“要物合同”、“要物契约”、“实践合同”为检索条件，分别检索到期刊论文17篇、1篇、5篇，计23篇。其中蒋军洲博士著有13篇，其他作者10篇。另外，以篇名含“实践性合同”、“诺成性”、“诺成契约”等为检索条件，也可以检索到数篇期刊论文。专门或附带研究要物合同制度的文集论文亦有几篇，如郭锡昆：“践成合同研究：一个现代民法立场的追问”；梁慧星主编：《民商法论丛》（第29卷），法律出版社2004年版；张谷：“借款合同：诺成契约还是要物契约？”；龙翼飞主编：《民商法理论与实践》，中国法制出版社2006年版。
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| [119] | 王洪：“要物合同的存与废一一兼论我国《民法典》的立法抉择”，《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第4期。主张废弃要物合同的尚有李明发（“对传统民法要物契约的反思”，《法律学习与研究》1990年第6期）、葛承书（“实践合同观应予否定”，《湖北师范学院学报（哲学社会科学版）》1994年第1期）、刘颖（“论要物合同的衰落”，《浙江社会科学》2013年第7期）等学者。
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| [120] | 刘家安：“‘要物合同’概念之探究”，《比较法研究》2011年4期。
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| [121] | 蒋军洲：“论我国要物合同立法的应然选择”，《学术交流》2013年第10期。
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| [122] | 《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《合同法》第367条规定保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”《担保法》第90条规定，“定金合同从实际交付定金之日起生效。”要物合同的基本特征是物的交付乃合同成立的要件，但在我国对物的交付是成立要件抑或生效要件有不同认识。在不交付物则当事人的约定无拘束力方面，两种见解并无差异。附言之，《合同法》第293条规定，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。有学者据此认为客运合同亦为要物合同。实际上，要物合同中物的交付应服务于受领人或交付人的合同利益的实现。客票的交付无此作用，故客运合同不属于要物合同。即使第293条的规定是合理的，也只应被视为关于合同订立方式的一种特殊规定。
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| [123] | 隋彭生：《合同法要义》（第3版），中国人民大学出版社2011年版，页24。
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| [124] | 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第2版），法律出版社2009年版，页310。
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| [125] | 同上注，页538。
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