| [1] | 相关学者的论述同样指出了“法律效力”应具有的特点与法律规范背后国家强制力的物质力量不同，法律效力的‘力’并不是指物理上的‘力’的概念，没有量的区别，没有强弱之分。所以法律效力本身是没有等级的，所有的法律在其调整范围内效力是一样的，对义务人的约束力也是一样的。”邓世豹：“法律位阶与法律效力等级应当区分开”，《法商研究》1999年第2期。
|
| [2] | 另如《立法法》第79条：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”
|
| [3] | 参见邓世豹，见前注〔1〕。
|
| [4] | 参见《行政诉讼法》第52条、53条。
|
| [5] | 参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，页259；胡建淼主编：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版，页184；方世荣、石佑启主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版，页469。
|
| [6] | 朱芒：“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，《中国法学》2003年第1期。
|
| [7] | 参见沈岿：“解析行政规则对司法的约束力——以行政诉讼为论域”，《中外法学》2006年第2期。
|
| [8] | 此处法律上的力是应然意义上的，不同于实效，后者已经超出了法律哲学的范畴，主要在法社会学领域中出现。关于效力和实效的区别可参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，页31—33。
|
| [9] | 同上注，页126—127。
|
| [10] | （英）约瑟夫?拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，页45。
|
| [11] | 虽有学者以“法律效力”和“法律约束力”为主题撰写论文，但其文所谓“法律约束力”乃指法律公布后、实施前产生的实际影响，属于法律实效范畴，与本文论题相去甚远。参见唐烈英：“论法律效力与法律约束力”，《现代法学》1995年第2期。
|
| [12] | 如在沈宗灵教授所著的国内权威法理学教材《法理学》一书的“法律效力”一节中，作者即以对人效力、对事效力、空间效力、时间效力作为论述各部分的标题，关于效力作用范围的介绍占到了整节篇幅的九成以上。参见沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页464—468。
|
| [13] | 参见李琦：“论法律效力——关于法律上的力的一般原理”，《中外法学》1998年第4期。
|
| [14] | 司法审查中根据法律原则或公民基本权利所进行的推理往往不是单纯的线性推理，其中夹杂着大量法官个人的主观解释。这些带有强烈主观色彩的判断会随着审判者的态度发生变化，因此，虽然法律的条文并没有改变，但是对于类似案件的判决却可能截然不同，以至于法院往往被认为是在进行政策制定。参见（美）杰弗瑞? A.西格尔、哈罗德? J.斯皮斯：《正义背后的意识形态——最高法院与态度模型》，沈明、刘哲玮译，北京大学出版社2012年版，页1—2。
|
| [15] | 沈宗灵，见前注〔12〕，页464。
|
| [16] | 陈世荣：“法律效力论”，《法学研究》1994年第4期。
|
| [17] | 张根大：“论法律效力”，《法学研究》1998年第2期。
|
| [18] | 姚建宗：“法律效力论纲”，《法商研究》1996年第4期。
|
| [19] | 鉴于语言本身固有的模糊性开放结构，不可能完全消除法律推理中的不确定性，但只要推理的前提不是原则性的，推理过程中的不确定性不会造成显著影响。
|
| [20] | 比如政府的目标在于追求公共利益，但什么是“公共利益”则众说纷纭，以至于人们要怀疑“是否存在一种清晰可辨的国民福利，可以在真正意义上指导行政决定的作出。”参见（美）理查德? B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，页21。
|
| [21] | 当然，对专家的信任并不一定代表必须要听从他的建议。尊重并不意味着服从，建议与命令有着本质的区别，其并不具有“断然性”的特点。参见陈景辉：《法律的界限：实证主义命题群之展开》，中国政法大学出版社2007年版，页222。这也反映出约束力这个概念背后涵盖的复杂性。
|
| [22] | 对于不同规范给予不同程度的尊重这一思想的提出可参见沈岿，见前注〔7〕。
|
| [23] | 本文特别强调此处为“明确”的违法事实，而非“明显”的违法事实。若违法事实明显，则有可能涉及普通公民的抵抗权，本文对此问题暂不讨论。明确的违法事实可能是不明显的，需要法官在繁杂的法律体系中细细梳理得出。
|
| [24] | 与社会正义相对应的形式正义，称之为法律正义或制度正义，实际上就是法治。在这里，社会正义主要是指社会基本结构的正义，它是实质正义。法律正义或制度正义是指受社会正义决定并反映社会正义的法律上的正义。与具体正义或特殊正义相对应的形式正义，或可称之为抽象正义。具体正义或特殊正义是指个案中的实质正义，它是存在于具体的人、行为或事件之中的具有实际的、具体内容的正义。与此相对应的形式正义，即抽象正义，是指舍弃了具体内容和特殊情况的一般正义，也就是“对每个人同样地对待”。在法律体系中，与实体正义相对应的形式正义，即程序正义或诉讼正义。这是以立法和执法为标准所作的划分。实体正义相当于立法正义，即实体权利义务在立法上进行分配的正义，与此相对应的形式正义，即程序正义、诉讼正义是指法律适用或执法阶段的正义。参见孙笑侠：“法的形式正义与实质正义”，《浙江大学学报（人文社科版）》1999年第5期。
|
| [25] | The validity of something such as a result or a piece of information is whether it can be trusted or believed.
|
| [26] | A binding promise, agreement, or decision must be obeyed or carried out.
|
| [27] | “A valid legislative rule has the same binding effect as a Statute.” See Richard J. Pierce, Administrative Lauj Treatise, Vol.1，ASPEN LAW BUSINESS, 2002，p.316.
|
| [28] | See Thomas J. Fraser, “Interpretive Rules: Can the Amount of Deference Accorded Them Offer Insight into the Procedural Inquiry”，90 B.U.L. Rev.1303(2010). See also David L. Franklin,“Legislative Rules, Nonlegislative Rules, and the Perils of the Short Cut”，120 Yale L.J.276(2010). See also Randy E. Barnett,“Constitutional Legitimacy”，Columbia Law Review, Vol.103，No.1(Jan.,2003)，pp.111—148.
|
| [29] | 根据Adela Cortina的论述，Validity的产生乃是主体合法、程序合法、内容合法综合作用的结果。“Validity means legal norms must be passed in accordance with a legal system (i.e.,be enacted by the competent body with the appropriate procedure and not clash with a law of superior rank).”See Adela Cortina,“Civil Ethics and the Validity of Law, Ethical Theory and Moral Practice”， Vol.3，No.1，Justice in Philosophy and Social Science (Mar.2000)，pp.39—55.所以，validity一词可以同时囊括procedural validity 和 substantive validity的内容。
|
| [30] | 从英文文献的概念使用情况观察，substantive validity和procedural validity的区别确实存在。See Wayne D. Moore, “Vision and Revision: Exploring the History, Evolution, and Future Of The Fourteenth Amendment: The Fourteenth Amendment Initial Authority: Problems Of Constitutional Coherence”，13 Temp. Pol.& Civ. Rts. L. Rev.515. See also Leandra Lederman, uThe Fight Over 4 Fighting Regs7 and Judicial Deference in Tax Litigation”，92 B .U. L. Rev.643.
|
| [31] | Binding effect针对的是规范调整的相对人，而对法院来说，binding effect则成为了 deference不同的原因。有binding effect的立法性规则相较于只有说服力的非立法性规则，法院对其尊重程度更高；它可以像制定法那样拘束法院（后者在没有明显错误的情况下不能否定之），而不是仅仅发挥对法院的说服功能。但即便如此，假如法院认定立法性规则的制定存在任意、专横等因素，依然可以将其否定。
|
| [32] | 立法性规则有binding effect的原因一则在于立法性规则获得了法律的授权，若无授权，则该规则只能是没有binding effect的解释性规则。二则在于其在制定方式上运用了公告评论程序，因为行政机关的非立法性规则的内容也可以属于行政机关得到法律授权的事项，但若没有基于《联邦行政程序法》第553节的规定进行公告评论，那么这样的规则并不能作为具有binding effect的立法性规则存在。See Richard J. Pierce, Supra note 27，at 316.
|
| [33] | 事实上，从文献中还可以归纳出一种“binding effect”，即“practical binding effect”。如下句中使用的binding effect 即为此意：“Confusion over the appropriate level of deference for a particular agency rule can translate into uncertainty regarding the extent to which that rule, while not technically binding, can have binding effect; the harder it is for a regulated entity to challenge a rule in court, the more compliant that entity will be.” See Thomas J. Fraser, Supra note 28.这种约束效果发生于实然层面，类似于法律实效，并不是我们所说的约束力；但若这种约束效果适用于法院，法院在通过判决表达对规则的尊重的同时，规则也就对相对人产生了约束力。所以，这种binding effect和具有“尊重”含义的binding effect的区别在于前者的尊重来自于一种事实效果，而后者的尊重来源于一种应然力量。
|
| [34] | Chevron v. Natural Resources Defense Council,467 U.S.837，at 842—843(1984).
|
| [35] | 事实上，晚年的牛顿一度陷溺于炼金术、神秘主义和异端思想中。虽然他拥有现代科学之父之尊，但其关于“圣经密码”等的研究仍然遭到当时及后世学者的广泛质疑。参见http://www.ccdy.cn/cehua/2012ch/mori/lunzheng/201205/t20120521_296932.htm。最后访问日期：2013年8月20日。
|
| [36] | 参见（德）海因里希?罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，页20。
|
| [37] | 这种正确性的来源实际上就是每个参与社会契约者的“同意”。正如卢梭所说：“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年版，页20。
|
| [38] | 在政治哲学史上，博丹将此单一的权力中心归结为君主，卢梭则通过其“公意”学说将君主替换成人民。参见（美）乔治?萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1990年版，页482、660。
|
| [39] | 柏拉图借苏格拉底之口说到：“我们和我们要加以教育的护卫者们，在能以认识节制、勇敢、大度、高尚等等美德以及与此相反的诸邪恶的本相，也能认识包括它们在内的一切组合形式。”参见（古希腊）柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，页109。
|
| [40] | 柏拉图所称的正义原则是：“每个人在国家里都必须执行一种最适合他天性的职务。”同上注，页154。
|
| [41] | （美）列奥?施特劳斯、约瑟夫?克罗波西主编：《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社1993年版，页186。
|
| [42] | 参见萨拜因，见前注〔38〕，页482。
|
| [43] | 参见罗门，见前注〔36〕，页34。
|
| [44] | （英）霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，页140。
|
| [45] | 参见罗门，见前注〔36〕，页78。
|
| [46] | 这种推理应当像数学那样严密，根据已经确立的规则进行系统的推理，建立起合理的体系。启蒙运动以来西方理论家的设想即是如此。参见萨拜因，见前注〔38〕，页483。
|
| [47] | 由一名理论权威提供的论断仍然需要接受实践或实验的检验方能成为定理，否则就只是一种意见。当然，这并不排除这种权威的信奉者狂热地崇拜这种观点，并将其引为自己实践的准据。
|
| [48] | 参见（德）马克斯?韦伯：“支配的类型”，康乐等译，载《韦伯作品集II：经济与历史，支配的类型》，广西师范大学出版社2004年版，页303。另外，本文不准备将韦伯的“传统型权威”纳入考虑范围，因为传统型权威实际上是卡里斯玛型权威和法理型权威的结合体，并不具有“元概念”的意义。参见（英）罗德里克?马丁：《权力社会学》，丰子义、张宁译，生活?读书?新知三联书店1992年版，页163。
|
| [49] | 组织成员之所以服从一个支配者，并非服从他个人，而是服从一个无私的秩序。因此，成员对掌握权威者服从的义务，只限于这项秩序所给予的、为理性所界定的、切实的管辖权范围之内。参见韦伯，见前注〔48〕，页309。
|
| [50] | See Scott J. Shapiro, Authority, Stanford/Yale Junior Faculty Forum Research Paper (2000).
|
| [51] | 陈景辉在解释规范正当化命题时举例说，父亲迫使孩子放弃玩乐，而将大多数时间投入到学习中去，这实际上比孩子自主的选择更有利于其全面发展。参见陈景辉，见前注〔21〕，页224。这种权威类型从家长主义或父爱主义理论中借鉴了资源。参见黄文艺：“作为一种法律干预模式的家长主义”，《法学研究》2010年第5期；孙笑侠、郭春镇：“法律父爱主义在中国的适用”，《中国社会科学》2006年第1期。
|
| [52] | 即便是传统的警察部门，也无法避免在立法沉默或模糊的情况下大量制定政策。如戴维斯教授指出关于警察决策，一个让人非常吃惊的事实是，其中很大一部分都没有获得法律或者条例的授权，还有某些规则与法律或者条例直接冲突，但支持其合法性最主要的论点就是立法机关面对长久以来的警察惯行无动于衷。”参见（美）戴维斯：《裁量正义——一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，页92。
|
| [53] | 参见凯尔森，见前注〔8〕，页126—127。
|
| [54] | Supra note 34，at 842—843.
|
| [55] | Ibid.,at 843-844.
|
| [56] | Skidmore v. Swil Co.,323 U.S.140，(1944).
|
| [57] | See Michael C. Tolley, “Judicial Review of Agency Interpretation of Statutes: Deference Doctrines in Comparative Perspective”，31 The Policy Studies Journal 421(2003).
|
| [58] | 此处的“行政规则”与本文其他地方使用的行政规则含义不同，此处特指德国行政法上上级行政机关、领导对下属行政工作人员发布的一般—抽象的命令。参见（德）毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，页591。而本文其余地方使用的“行政规则”一词则类似于抽象行政行为，是指由行政机关制定的具有普遍约束力的法规、规章、决定、命令。
|
| [59] | 而不是通过信赖保护原则发生外部法律效果。按照规定，行政规则具有外部效果者就应当公布，此时并不存在信赖。
|
| [60] | 毛雷尔，见前注〔58〕，页598。
|
| [61] | 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2007年版，页219。
|
| [62] | 参见《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。
|
| [63] | 最高人民法院这一司法解释也许并非希望赋予法院审查行政规则合理性的权力，而是希望赋予不具有法源地位的规范性文件更高的地位。但是，从事实上看，法院据此文件无疑可以拥有审查非法源行政规则合理性的权力。
|
| [64] | See Ethyl Corp.v. EPA, 541 F.2d 1；176 U.S. App. D.C.373.
|
| [65] | 参见黄舒芃：《行政命令》，台湾三民书局2011年版，页54。
|
| [66] | 北京市高级人民法院行政审判庭编：《北京行政诉讼案例研究》（第2卷），法律出版社2003年版，页307。
|
| [67] | 有学者认为，在中国法院的判决中，技术标准实际上发挥着作为判定事实认定的构成要件基准作用。参见宋华琳论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察”，《中国法学》2006年第6期。
|
| [68] | 参见杨伟东：“行政行为司法审查强度研究”，中国政法大学2001年博士学位论文，页32。
|
| [69] | 参见陈杭平：“论‘事实问题’与‘法律问题’的区分”，《中外法学》2011年第2期。
|
| [70] | 在中国的法律中，法院对待属于法源的规则似乎可以持有不同的态度，如对法律、法规，法院应当依据；而对于规章，法院只需参照。表面上看，似乎法院对规章的尊重程度更低，但事实上，对于被“依据”的规则，法院同样也应该判断其合法性，只不过最终的决定权不在法院而已。这一观点亦得到司法实务界的支持。参见董皞论行政审判对行政规范的审查与适用”，《中国法学》2000年第5期。
|
| [71] | 第三次技术革命是人类文明史上继蒸汽技术革命和电力技术革命之后科技领域里的又一次重大飞跃，始于第二次世界大战结束之后。它以原子能、电子计算机、空间技术和生物工程的发明和应用为主要标志，涉及信息技术、新能源技术、新材料技术、生物技术、空间技术和海洋技术等诸多领域的一场信息控制技术革命。第三次技术革命极大地增加了社会的专业化和复杂化程度，并导致了深层次的国家干预。在这一时期，“行政国家”的概念被提出。参见彭树智：“第二次世界大战与第三次技术革命”，《西北大学学报（哲学社会科学版）》，1995年第3期；王扬：“第三次技术革命的历史背景、特点及其影响”，《学习月刊》1998年第4期。 See also Dwight Waldo, The Administrative State, The Ronald Press Company,1948， pp.8—10.
|
