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中外法学  2015 

中止犯减免处罚的根据

Keywords: 中止犯,免除处罚,减轻处罚,根据

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Abstract:

中止犯减免处罚的根据直接影响中止犯的成立条件,我国刑法理论的主流观点采取法律说(违法减少、责任减少)与政策说(金桥理论)的并合说。诚然,与既遂犯相比,中止犯的违法性与有责性明显减少,但是,中止之前的犯罪行为所形成的违法性与有责性不可能因为事后的中止行为而减少,所以,中止犯的违法性与有责性并不轻于未遂犯;金桥理论存在明显的缺陷,其与法律说的并合难以说明中止犯减免处罚的根据。在我国,应当首先讨论中止犯免除处罚的根据,然后讨论为什么对造成损害的中止犯不得免除处罚。中止犯免除处罚的根据在于其违法性与有责性比既遂犯减少,以及行为人的自动中止表明其不具有特殊预防的必要性。对造成损害的中止犯减轻处罚,是因为其先前行为形成了轻罪的既遂犯,行为人必须对轻罪的既遂犯承担责任,因而不可能免除处罚。

References

[1]    转引自香川达夫,见前注[17],页40—41。
[2]    参见(日)野村稔:《未遂犯の研究》,成文堂1979年版,页119。
[3]    Ygl.Roxin (Fn.ll),S.482.
[4]    (日)西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010年版,页314—315。
[5]    李立众,见前注[15]。
[6]    王昭武,见前注[12]。
[7]    参见(德)冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,页283。
[8]    Vgl.Roxin(Fn.ll)..S.481ff.
[9]    Vgl.Roxin (Fn.ll),S.478.
[10]    (德)乌尔斯?金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,页302。
[11]     Ygl.Schmidh?user, Strafrecht Allgemeiner Teil(Lehrbuch),2.Aufl., J.C.B.Mohr 1975,S.623f.
[12]     Vgl. Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I,4.Aufl., C.H.Beck 2006,S.85f.
[13]    第二次世界大战のドイツにおける刑事政策と刑法学の发展について”,(日)川口浩一、葛原力三译,《关西法学论集》第50卷(2000年)第1号,页176—177。
[14]    关于德国中止犯理论的历史发展,参见(日)野译充:《中止犯の理论构造》,成文堂2012年版,页187以下。
[15]     Hassemer, Generalpravention und Strafzumessung, in: von W. Hassemer, K. Luderssen, W. Naucke Hauptprobleme der Generalpravention, Frankfurt am Main: Metzner 1979, S.35f.
[16]    参见(日)城下裕二:《量刑基准の研究》,成文堂1995年版,页132。
[17]     Jakobs, Das Strafrecht Zwischen Funktioalismus und Alteuropaischem Prinzipiendenken, ZStW107(1995),S.845.
[18]    (美)马库斯?德克?达博:“积极的一般预防与法益理论”,杨萌译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,页448。
[19]    参见城下裕二,见前注[45],页129、页136。
[20]    (德)Roxin:《刑法における责任と预防》,(日)宫泽浩ー监译,成文堂1984年版,页35。
[21]    Vgl.Roxin(Fn.ll),S.481f.
[22]    高铭暄等,见前注[10],页224。
[23]    参见(日)饭岛畅:“カント刑罚における预防の意义と应报の限界”,《香川法学》第28卷2008年第2号。
[24]    参见张明楷:见前注[7],页328以下。
[25]    参见张明楷,见前注[1],页492。
[26]    参见张明楷:“责任主义与量刑原理——以点的理论为中心”,《法学研究》2010年第5期。
[27]    关于量刑责任的概念,参见(日)川崎一夫:《体系的量刑论》,成文堂1991年版,页106以下。
[28]    即使作为犯罪成立条件的责任,其与特殊预防必要性大小也不是对立关系,而是对应关系。例如,故意责任重于过失责任,相应地也可以认为,故意犯的特殊预防必要性大于过失犯。再如,期待可能性大的行为人的特殊预防必要性大于期待可能性小的行为人。
[29]    参见西田典之,见前注[27],页316。
[30]    这也是德国刑法理论与判例的通说,Vgl.Roxin(Fn.ll),S.488.
[31]    参见(日)山中敬一:《中止未遂の研究》,成文堂2001年版,页10。
[32]    参见(日)伊东研祐:“积极的特殊预防と责任非难”,载(日)内滕谦等编:《刑事法学の课题と展望》1996年版,页275。
[33]    李立众,见前注[15]。
[34]    松原芳博,见前注[9],页319。
[35]    吉田敏雄,见前注[28],页133。
[36]    .Roxin (Fn.11),S.481.
[37]    当然,本文也并不反对将中止犯与未遂犯进行比较,只是认为这样的比较缺乏实际意义。
[38]    倘若仅与未遂犯比较,认为中止犯必须像未遂犯一样没有既遂,那么,也可以认为本文仅采取了量刑目的说。
[39]    参见张明楷:“中止犯中的‘造成损害’”,《中国法学》2013年第5期。
[40]    Vgl. Jescheck/Weigend (Fn.3),S.549.
[41]  参见陈兴良:《口授刑法学》,中国人民大学出版社2007年版,页304;张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,页338;黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,页253;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年版,页196。
[42]    我国旧《刑法》第21条第2款规定“对于中止犯,应当免除或者减轻处罚”,《日本刑法》第43条后段规定“基于自己的意志中止犯罪的,应当减轻或者免除处罚”。
[43]    3] Vgl., J escheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker Humblot 1996,S.549.
[44]    学者们不必讨论也难以讨论对何种中止应当免除处罚,对何种中止只能减轻处罚。
[45]    参见张明楷:《未遂犯论》,中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版,页332以下。
[46]    如无特别说明,有责性(责任)减少、消灭说中的有责性(责任),是指作为犯罪成立条件的有责性(责任)。
[47]    参见张明楷:《责任刑与预防刑》,北京大学出版社2015年版,页275以下。
[48]    在我国,虽然在预备阶段也可能存在中止,但是,一方面,预备阶段的中止在司法实践中基本上不可能受到有罪宣告,所以,实践中所处理的中止犯都是着手实行后的中止犯。另一方面,为了表述方便,本文只以着手后的中止犯为例展开讨论。
[49]    日本当今的刑法教科书一般只有违法减少说、责任减少说的表述,而没有违法消灭说、责任消灭说的表述(参见(日)前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2011年版,页167;(日)山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年版,页278;(日)井田良:《讲义刑法学?总论》,有斐阁2008年版,页422;(日)松原芳博:《刑法总论》,日本评论2013年版,页316;等等)。
[50]    参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,页158—159。
[51]    Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II,C.H.Beck,2003,S.481f.
[52]    王昭武:“论中止犯的性质及其对成立要件的制约”,《清华法学》2013年第5期。
[53]     Vgl. Lang- Hinrichsen ,Bemerkungen zum Begriff der “Tat”im Strafrecht, in: Festschrift für Englische Frankfurt am Main,1969, S.370ff.
[54]    参见(日)町田行男:《中止未遂の理论》,现代人文社2005年版,页47以下。
[55]    李立众:“中止犯减免处罚根据及其意义”,《法学研究》2008年第4期。
[56]     Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts vom Versuch in Theorie und Praxis, De Gruyter,1976, S.94ff.
[57]    (日)香川达夫:《中止未遂の法的性格》,有斐阁1963年版,页97。
[58]    (日)曾根威彦:《刑法总论》,弘文堂2008年版,页227—228。
[59]    王昭武,见前注[12]。
[60]    参见(日)平野龙一:《刑法总论II》,有斐阁1975年版,页333;(日)福田平:《全订刑法总论》,有斐阁2001年版,页228;(日)西原春夫:《刑法总论》,成文堂1987年版,页287;(日)大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2012年版,页384。
[61]    参见(日)青柳文雄:《刑法通论I》,泉文堂1978年版,页337;前田雅英,见前注[9],页168。
[62]    参见(日)大塚仁:《刑法概説(总论)》,有斐阁2008年版,页257—258;(日)藤木英雄:《刑法讲义总论》,弘文堂1987年版,页262。
[63]    Vgl. Roxin(Fn.11),S.482(Roxin教授同时主张,应避免将金桥理论称为刑事政策说,因为当今在德国占通说地位的刑罚目的说也是基于刑事政策的考量);山口厚,见前注[9],页278;王昭武,见前注[12]。
[64]    参见(日)吉田敏雄:《未遂犯と中止犯》,成文堂2014年版,页136。
[65]    (日)曾根威彦:《刑法乃重要问题(总论)》,成文堂2005年版,页276。
[66]    西田典之,见前注[27],页315。
[67]    (日)团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年版,页361。
[68]    谢望原:“论中止犯减免处罚之根据”,《华东政法大学学报》2012年第2期。
[69]    李立众,见前注[15]。
[70]    (苏)别利亚耶夫、科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,页215。
[71]    (意)杜里奥?帕多瓦尼:《意大利刑法原理》(注评版),陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,页277。
[72]    参见张明楷,见前注[68]。

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