| [1] | 参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，页59-73。
|
| [2] | 参见（法）雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，页758。
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| [3] | See Jim Leitzel,“Breaking the Rules and Making the Rules: Evasion, Avoidance, and Policy Reform”,29 Policy Sciences,247-269（1996–1997）.另见（美）弗雷德里克·米什金：《货币金融学》，郑艳文、荆国勇译，中国人民大学出版社2011年版，页266。
|
| [4] | 例如：《证券法》（2005年修订）第10条规定，禁止“变相”公开发行证券；《刑法》第176条惩处“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为；《中国人民银行贷款通则》第61条规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”；商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年修订）第15条规定，当事人“不得以信托、代持或其他方式规避前述要求”。
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| [5] | 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条规定，在涉外民事法律关系的法律适用中，“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”。尽管该意见针对涉外民事关系，但它反映了最高人民法院对待避法行为的一般立场。
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| [6] | 最近两年，投融资领域发生了数起涉及避法行为合法性而备受国内外关注和争议的诉讼案件。例如：涉及私募股权投资“对赌协议”的甘肃世恒与海富投资案（许浩：“最高法审结首例对赌协议案为PE正名”，载《中国经营报》2012年12月21日，第A14版）；涉及房地产项目控制权转让的浙江复星与SOHO中国案（王丽新：“上海外滩地王案复星胜诉，潘石屹或损失6亿元”，载《证券日报》2013年4月25日，第A01版）;涉及海外融资“协议控制架构”的华懋金融服务公司案（胡中彬：“‘造反’隐患冲击VIE架构”，载《经济观察报》2013年6月1日，第17版）；涉及房地产信托融资的安信信托与昆山纯高案（张伟霖：“受益权信托引爆司法地雷，判例决定行业变局”，载《证券时报》2013年3月13日，第A06版）。
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| [7] | See Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, New Series, Vol.43, Part2, American Philosophical Society,1953, p.477；郑玉波：《罗马法要义》，汉林出版社1958年版，页32。
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| [8] | D.1,3,29，乌尔比安也有类似表述（D.1,3,30）,（意）斯奇巴尼选编：《民法大全选译·正义与法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，页61-62。邵建东（（德）梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页493）和迟颖（（德）弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，页413）将此处的“欺诈法律”译为“规避法律”。
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| [9] | 参见（意）斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2001年版，页57。
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| [10] | 例如，夫妻间规避赠与禁令是欺诈法律的典型事例，但该例也被作为虚伪表示的例子（参见（意）彭凡得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，页69），或者被认为是欺诈性的、虚假的表示（Adolf Berger，见前注[7]，页477，词条“Fraud are legem”）。
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| [11] | 参见黄瑞明：《契约自由与脱法行为》，台湾大学法律学研究所硕士论文，1980年，页48。
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| [12] | 如法谚所说：“虚伪行为的种类与避法行为的种类一样多”。弗卢梅，见前注[8]，页414。
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| [13] | 转引自弗卢梅，见前注[8]，页413。
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| [14] | 参见黄瑞明，见前注[11]，页29；盖斯旦等，见前注[2]，页749；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，页284;（日）山本敬三：《民法讲义I·总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，页210-211。
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| [15] | 参见弗卢梅，见前注[8]，页414。
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| [16] | 参见黄瑞明，见前注[11]，页54。
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| [17] | See H. G. Beale（ed.）, Chittyon Contracts,30th ed., Sweet & Maxwe ll, Thomson Reuters, 2008, p.1100.
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| [18] | See Brian A. Blum, Contracts,4th ed., Wolters Kluwer Law & Business, 2007,p.425.Alsosee “Fraud on the Law—The Doctrine of Evasion”,42 Columbia Law Review, 1015-1029（1942）.
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| [19] | 梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：总则篇》，法律出版社2004年版，页148。
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| [20] | 崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，页263。
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| [21] | 参见佟柔：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，页242-243；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，页179；王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，页313；魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，页151、165。
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| [22] | 吴汉东、陈小君主编：《民法学》，法律出版社2013年版，页152。
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| [23] | 例如司法解释曾规定，“合同双方当事人恶意串通，为了规避法律，达到非法的目的，采用欺骗手段，订立形式上合法而实际上不准备履行的经济合同，是假经济合同……应当认定为无效合同。”最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》若干问题的解答（1987年7月发布，2000年7月失效）。
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| [24] | 参见（德）拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页150。
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| [25] | 当然，人们还可以通过选择法律体系而避开于己不利的法律。例如，我国境内企业通过其实际控制人在境外（如开曼群岛、维京、百慕大等地）注册壳公司、实际控制境内企业资产等一系列操作，实现在境外证券市场融资，从而规避了国内监管部门对企业赴境外上市的限制。业内人士称之为“曲线海外上市”或者“红筹模式”（肖昕：“中国对红筹上市政策态度变化的分析”,《创新科技》2010年第3期）。对一国法律体系之规避主要是国际私法上的问题，这里不作讨论。
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| [26] | 本文对避法行为的分类方法得益于黄瑞明的论文，见前注[11]，页30。
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| [27] | 参见蒙瑞华：“公司借贷法律问题研究”,《西南政法大学学报》2010年第2期。
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| [28] | 华懋金融服务有限公司诉中国中小企业投资有限公司案判决书摘要，发布于http://blog.sina.com.cn/s/blog_a1855e0f0101ecv7.html，最后访问日期：2014年4月1日。
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| [29] | 1986年《土地管理法》第25条规定，国家建设征用耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准。征用省、自治区行政区域内的土地，由省、自治区人民政府批准；征用耕地三亩以下，其他土地十亩以下的，由县人民政府批准；省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。
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| [30] | 参见王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，页125。
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| [31] | 参见张洋：“枪支弹药竟能网购”，载《人民日报》2013年10月16日，第9版。
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| [32] | 参见（德）梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，页5-6。
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| [33] | 参见姚新华：“契约自由论”,《比较法研究》1997年第1期；（德）梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，页61。
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| [34] | 参见陈文主编：《房地产开发经营法律实务》，法律出版社2005年版，页25-27。
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| [35] | 典型案例如安信信托与昆山纯高案，参见上海市高级人民法院判决书，（2013）沪高民五（商）终字第11号。关于该案的新闻报道参见张伟霖，见前注[6]。
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| [36] | 参见胡伟：“反思与完善：资产收益权信托之检视—兼析安信信托‘昆山纯高’案”,《华北金融》2013年第8期。
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| [37] | 参见赵丽文：“表外融资的几种形式”,《包钢科技》2005年第5期；马洪达、于珊：“浅析表外融资的类型及形成”,《财务与会计》2010年第8期。
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| [38] | 当前，企业或者建设项目通过售后回购的方式（如售后回购债权、股权收益权、矿产资源收益权等），从信托公司获得融资的现象非常多见，参见王巍主编：《房地产信托投融资实务及典型案例》，经济管理出版社2012年版，页33、51。
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| [39] | 案例原型为甘肃世恒与海富投资再审案，参见最高人民法院民事判决书，（2012）民提字第11号。
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| [40] | 案例参见王巍，见前注[38]，页44-51。
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| [41] | 参见国家发展和改革委员会等制定的《外商投资产业指导目录》和商务部等制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年修订）。
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| [42] | 新浪、搜狐、网易、百度、腾讯、阿里巴巴、新东方等企业均通过此类架构完成海外融资，参见苏龙飞：“支付宝VIE生死局”,《经理人》2011年第8期；刘燕：“企业境外间接上市的监管困境及其突破路径”,《法商研究》2012年第5期。
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| [43] | 参见王泽鉴，见前注[14]，页356-359。
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| [44] | 参见（德）拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，页497。
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| [45] | 河南省国际信托投资公司诉河南省驻马店地区内衣厂案，法律教育网（www.chinalawedu.com），最后访问日期：2013年10月11日。
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| [46] | 案例如曾翔与赖智明房屋买卖合同纠纷案[（2009）穗中法民终字第3840号民事判决书]和严某某与黄某某房屋买卖合同纠纷案[（2011）沪一中民二（民）终字第1948号民事判决书]。
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| [47] | 参见《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第49条。
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| [48] | 如刘本元与浦江县乡镇企业管理局案，《最高人民法院公报》1994年第2期。
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| [49] | 如中国工商银行青岛市市北区第一支行诉青岛华悦物资发展公司等上诉案，《最高人民法院公报》1997年第4期；勋怡公司诉瑞申公司案，《最高人民法院公报》2004年第3期；查莉莉与杭州天恒实业有限公司等再审案，最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例》（6），中国法制出版社2013年版，页369。
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| [50] | 例如静海县台头镇人民政府与天津开发区京津建信租赁公司等案（天津市高级人民法院民事判决书，（1999）高经终字第249号）；深圳俊宝首饰制造厂诉深圳市福田区贺岭实业公司案（最高人民法院中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（1992年综合本），中国人民公安大学出版社1992年版，页893）。
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| [51] | 参见《德国民法》第117条、《日本民法》第94条和我国台湾地区《民法》第87条。
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| [52] | 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第25条。
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| [53] | 见前注[28]。
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| [54] | 福建亚通新材料科技股份有限公司诉刘道敏等案，辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书，（2006）沈中民四权初字第1号。
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| [55] | 参见董淳锷：“合法形式掩盖下的非法合同问题研究”,《华东政法大学学报》2014年第2期。
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| [56] | 长沙铜铝材厂诉长沙城市合作银行金城支行案，参见吴庆宝：“制作一审民商判决书中的几个问题”,《法律适用》2000年10期。
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| [57] | 参见刘崇理：“全国部分法院公司法司法解释论证及审理公司纠纷案件工作经验交流会综述”，载最高人民法院民二庭编：《商事审判指导》（总第29辑），人民法院出版社2012年版，页144。另见姚晨奕、钟瑛：“是股权转让，还是土地买卖”，载《人民法院报》2007年1月22日（该文指出，地方法院通常不会将房地产项目公司股权转让合同认定为土地使用权转让合同，尽管有法官认为这类股权转让有规避法律的目的）。最高人民法院的一个判例是苏州市农工商房地产开发有限公司与苏州中盈房地产有限公司等案，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，页489-503。
|
| [58] | 最高人民法院在一个判决中区分了矿山企业股权转让和采矿权资产转让，认为二者系不同法律关系，应适用不同规范（上诉人青海汇吉实业集团有限责任公司、周卫军与被上诉人杜红亚等股权转让纠纷案，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》（总第31辑），人民法院出版社2013年版，页226）。在另一案中，最高人民法院也认为出资人转让其在煤矿企业享有的投资者权益与转让煤矿本身不同（陈国健等与新汶矿业集团地质勘探有限责任公司申请再审民事裁定书，最高人民法院民事裁定书，（2012）民申字第416号，中国裁判文书网：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/，最后访问日期：2013年10月2日）。
|
| [59] | 苏州市新兴房地产开发公司与广州白云利山发展公司等上诉案，载最高人民法院民事庭编：《民事审判指导与参考》2000年第1卷，法律出版社2000年版，页236。
|
| [60] | 参见马艳辉：“涉矿纠纷若干疑难法律问题初探”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第45辑），人民法院出版社2012年版，页46；李显东、王宁：“从典型案例看矿业公司股权转让与矿业权变动之效力规制”，载《判解研究》2011年第2期，人民法院出版社2011年版，页160、161。
|
| [61] | 浙江复星商业发展有限公司诉上海长烨投资管理有限公司案，上海市第一中级人民法院民事判决书，（2012）沪一中民四（商）初字第23号。
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| [62] | 参见《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权的问题的批复（法复[1996]16号）》。
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| [63] | 中国银行广东分行诉广州永利房地产开发有限公司等案，载陈华杰主编：《房地产纠纷典型案例评述》，人民法院出版社2004年版，页53-76。
|
| [64] | 同上注，页69。
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| [65] | 当然，审判上未必绝对承认“类固定收益”合同合法有效，因为法院可能以该类合同规避法律而对之“重新定性”。
|
| [66] | 《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（法（经）发[1990]27号）》。
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| [67] | 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2005]5号）》第24-27条。
|
| [68] | 郑巍诉陈剑平等案，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2010年民事审判案例卷），中国人民大学出版社2011年版，页82-89。
|
| [69] | 参见刘兰芳：“无名合同及其法律适用”,《人民司法》1999年第3期（作者认为，无名合同包括纯粹无名合同、准无名合同、联立合同和混合合同）。无名合同又称非典型合同，本文采后一称谓。
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| [70] | 同上注。
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| [71] | 有学者认为，该条款是投资合同中的“一种结构性的定价机制，其主要目的是通过分期结算，部分排除定价时的不确定性因素”（参见彭冰：“‘对赌协议’第一案分析”,《北京仲裁》2012年第3期，中国法制出版社2012年版，页188-199）；也有人认为属于非典型合同，并称之为“金融创新”（参见潘林：“金融创新与司法裁判：以我国‘对赌协议’的案例、学说、实践为样本”,《南京师大学报（社会科学版）》2013年第3期）。
|
| [72] | 参见最高人民法院民事判决书，（2012）民提字第11号。
|
| [73] | 参见上海瑞沨股权投资合伙企业与连云港鼎发投资有限公司上诉案，上海市第一中级人民法院民事判决书，（2014）沪一中民四（商）终字第730号。
|
| [74] | 参见黄瑞明，见前注[11]，页160。
|
| [75] | 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页333；胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，页237;（德）布洛克斯、瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，页212。
|
| [76] | 参见（日）我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，页252。
|
| [77] | 参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，页198；我妻荣，同上注，页252；崔建远，见前注[20]，页263。
|
| [78] | 参见布洛克斯等，见前注[75]，页212。
|
| [79] | 参见拉伦茨，见前注[24]，页258；王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，页253;（德）齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，页99。
|
| [80] | 例如，1994年《公司法》未规定股东代位诉讼，但法院在个案中基于公平考虑允许小股东为公司利益起诉控股股东。见小股东无锡市南长区房地产经营公司等诉恒通公司利用控股优势地位以低价高估的房地产向公司抵债属关联交易要求确认其侵权并赔偿公司损失案，《人民法院案例选》2002年第2辑，人民法院出版社2002年版，页293-300。
|
| [81] | 参见案例编写人的评论，最高人民法院民事庭，见前注[58]，页240。
|
| [82] | 这类解释经常由最高人民法院通过制定司法解释完成。例如，司法解释将合伙型联营的类型化特征解释为联营各方“共同经营”、“共担风险”，而将借款合同的特征表述为，提供资金一方“不承担风险，按期收回本息或者按期收取固定利润”。参见《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（法（经）发[1990]27号）》。2005年，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2005]5号）》第26条，又将借贷的典型特征表述为“约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币”。
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| [83] | 以“脱法行为”为独立类型的学说观点，参见黄瑞明，见前注[11]，页53-54。
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| [84] | 参见王泽鉴，见前注[79]，页220-238。
|
| [85] | 参见王泽鉴，见前注[79]，页240-244。
|
| [86] | 深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司等股权确认纠纷案，《最高人民法院公报》2012年第1期。
|
| [87] | 参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，页112-113。
|
| [88] | 参见拉伦茨，见前注[24]，页252。
|
| [89] | 所谓法律漏洞，是指法律对特定案件类型缺乏适当的规范。参见拉伦茨，见前注[24]，页249-272；齐佩利乌斯，见前注[79]，页92-103。
|
| [90] | 参见王泽鉴，见前注[79]，页254。
|
| [91] | 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕18号）》第2条。
|
| [92] | 例如：河南省宋庆龄基金会基金发展部与河南恒兴纸业股份有限公司等上诉案（河南省商丘市中级人民法院民事判决书，（2009）商民终字第650号），判决认为当事人的虚假捐赠实为“变相收息”；上海楷格房地产开发经营有限公司与厦门大洋集团有限公司上诉案（最高人民法院民事审判庭编：《最高人民法院民事案件解析》（第2辑），法律出版社2000年版，页107），法院认定当事人变换名目的合同实为“变相转让土地使用权”。
|
| [93] | “名”“实”二字在中国语言和哲学中含义复杂，参见张娟娟、董志铁：“中国名实论与西方指称理论之比较”,《山东师范大学学报（人文社会科学版）》2005年第3期。
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| [94] | See Bigler & Rohrbacher,“Formor Substance? The Past, Present, and Future of The Doctrine of Independent Legal Significance”,63 Business Lawyer,1,24（2007）.
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| [95] | 欺诈是金融系统风险的总根源，有无欺诈也是区分违法和创新的关键标准。参见（美）比特纳：《贪婪、欺诈和无知：美国次贷危机真相》，覃扬眉、丁颖颖译，中信出版社2008年版，页73及以下。
|
| [96] | 参见拉伦茨，见前注[24]，页287；王泽鉴，见前注[79]，页198。
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| [97] | 参见拉伦茨，见前注[24]，页287；我妻荣，见前注[76]，页252。
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