| [1] | 无罪可以分为三种形态：①被告人有违法行为，但情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的无罪；②被告人没有违法行为的无罪；③事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪的无罪。其中，①和②属法律上的无罪，③系证据上的无罪。这里的无罪，指的是②和③，分属真凶出现、死者复活式的确定型无罪和证据不足、有疑难排式的怀疑型无罪。
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| [2] | 1984年，年仅23岁的河南小伙魏清安被误判为强奸犯，同年5月3日被执行枪决。一月后，真凶田玉修落网。1987年1月2日，该案平反。参见中国网：“河南青年被当强奸犯枪决后真凶落网揭洗冤实情”,http://www.china.com.cn/news/law/2010-07/21/content_20540247.htm，最后访问日期：2015年1月21日。
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| [3] | 1987年，滕兴善被误认为杀人犯，1988年12月13日被一审判处死刑，1989年1月28日被执行死刑。1993年，被害人石小荣“复活”。2006年1月18日，滕兴善被宣告无罪。
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| [4] | 1944年3月24日，南卡罗来纳州11岁的小姑娘贝蒂·珍·宾尼克和8岁的小女孩玛丽·艾玛·汤玛士去采野花途中被钝器致死。数小时后，14岁的黑人男孩小乔治·史丁尼被逮捕。此时，“米兰达法则”还没有出现。一小时后，史丁尼供认犯罪。4月24日，由12名白人组成的陪审团仅用10分钟就判决史丁尼有罪。6月16日，史丁尼被送上电椅执行死刑，成为美国最年轻死刑犯。史丁尼的兄弟姐妹在一批律师支持下力争重审此案。史丁尼的姐姐申诉称她在案发当天与弟弟在一起，他不可能是凶手。据美国合众国际社2014年12月17日报道，70年后，当地法院撤回当年判决，该冤案终得昭雪。参见四川新闻网：“美国黑人少年冤案昭雪14岁死刑70年后洗冤”,http://world.newssc.org/system/20141220/000521305.html，最后访问日期：2015年1月27日。
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| [5] | 有的学者出于研究需要，也将腾兴善故意杀人案、呼格吉勒图故意杀人、流氓案和聂树斌故意杀人、强奸案称为“死刑错案”，参见张栋：《中国死刑错案的发生与治理——与美国死刑程序比较》，上海人民出版社2011年版，页1-6。
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| [6] | 在美国，通过大陪审团制度与预审听证程序对提起公诉权进行制约，防止不正当地将被告人交付审判。在英国，检察机关提起公诉之前必须经过预审程序，由治安法官审查公诉书，确定有无必要移送刑事法院审判。在德国，刑事公诉程序除有审前程序和主审程序外，还设置了中间程序，对检察机关提起公诉进行审查，以防止滥用公诉权。
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| [7] | 参见郝铁川：“公检法互相配合制约的历史沿革”，载《法制日报》2014年12月4日，第7版。
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| [8] | 参见韩大元、于文豪：“法院、检察院和公安机关的宪法关系”,《法学研究》2011年第3期。
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| [9] | 《列子·说符》：人有亡斧者，疑其邻之子，视其行步，窃斧也；颜色，窃斧也；言语，窃斧也；动作态度，无为而不窃斧也。俄而抇其谷而得其斧，他日复见其邻人之子，动作态度，无似窃斧者。
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| [10] | 参见刘明辉、毕华书：“论审计职业怀疑的合理边界”,《会计研究》2007年第8期。
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| [11] | 《中国注册会计师鉴证业务基本准则》第30条：“职业怀疑态度是指注册会计师以质疑的思维方式评价所获取审计证据的有效性，并对相互矛盾的审计证据，以及引起对文件记录或管理层和治理层提供的信息的可靠性产生怀疑的审计证据保持警觉。”
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| [12] | 参见何家弘主编：《迟到的正义——影响中国司法的十大冤案》，中国法制出版社2014年版，页20。
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| [13] | 参见屈小兰、张继勋：“审计职业怀疑研究综述”,《审计研究》2012年3期。
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| [14] | 实践中，经常会听到办案人员在发表定案意见时说，“我内心确信是他（被告人）干的！”。从理论上讲，如果案件证据和事实证据间的矛盾与疑点得到合理排除、解释，可以认为证据体系已达到确实、充分的标准，也才能说这句话。但有时，案件证据间、事实证据间明显存在矛盾、疑点，办案人员也会说，“虽然证据存在矛盾、疑点，但被告人认罪，我仍内心确信是他干的！”。这是对“内心确信”标准的误读误用，也是冤错案件（包括“疑罪从轻”型冤案）发生的一个认识原因。为防止单讲“内心确信”而不顾质疑、解惑、排疑规则，有必要适当强调证据规则在判断证据证明力上的心理制约作用。
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| [15] | 所谓“一步估堆”，是笔者对现行证据分析方法的概括，采用这一粗放型的分析方法，难以发现定案证据上存在的矛盾和疑点。其主要表现是：①认定事实后只是罗列证据，而不对在案证据逐一分析；②分析在案证据不区分定罪证据和量刑证据、犯罪发生的证据和犯罪系被告人所为的证据、主证据和补强证据等，而是混在一起据以估计对定案的证明力；③对构成要件事实之时空要素、行为要素（工具、方法、对象）、结果要素以及因果关系要素和动机、罪过要素等，不是逐项分析相对应的证据，而是笼统进行分析，一步就得出被告人是否是犯罪人的结论。所谓“分步解析”，笔者认为，主要是围绕指控的犯罪事实，将构成要件事实之诸要素予以分解，逐一分析相对应的证据，找出一致者和不一致者，继而对不一致的矛盾、疑点释疑解惑，最后综合分析结果，评价在案证据能否排除合理怀疑地证明指控的犯罪就是被告人所为。
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| [16] | “有疑可存”，是采优势证据标准对怀疑所持的态度，其对事实认定的要求是“存疑利于证据证明力强者一方”;“有疑必排”，是采排除合理怀疑标准对怀疑所持的态度，其对事实认定的要求是“疑未排不利于控方”。前者是民事证明的裁判标准，后者是刑事证明的裁判标准。参见党建军：“基于证伪主义：取证合法性证明标准的反向考察”,《法学杂志》2014年第12期。分析发生的冤错案件，可见一个共同特点：刑事证明的裁判标准过低，所采系“有疑可存”，即在定案证据存有矛盾、疑点未能合理排除、解释的情况下，法官仍认为对指控事实已形成“内心确信”而作出有罪认定。
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| [17] | 如果出现了下文所说的死刑犯提起特赦申请等事由，则自然在其结果出来之前，不能执行死刑。此外，这里只说死刑判决确定后交付执行的时间，事实上，死刑一审、二审和复核的时间都不宜太快，像药家鑫案，包括最高人民法院复核该案的法官都承认，如果时间拖一拖，待沸腾的民意冷却后，药家鑫完全可以不死的。而引起全社会震惊的呼格吉勒图案，从案发到执行死刑只有短短的62天，这不得不引发我们对死刑判决和执行太快的沉痛反思！
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| [18] | 本部分的部分观点来源于作者与陈妍茹合著的一份名为《关于延长死刑判决交付执行时间的建议》的研究报告，特此说明。
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| [19] | 如何实现死刑案件从“有”辩护到“有效”辩护，也是下一步需要解决的重要问题。
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| [20] | 参见（日）团藤重光：《死刑废止论》，林辰彦译，（台湾）商鼎文化出版社1997年版，页68、75-76。
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| [21] | 参见（英）罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，页32-33。
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| [22] | 参见张文等：《十问死刑》，北京大学出版社2006年版，页120-150。
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| [23] | 参见《刘少奇选集》下卷，人民出版社1985年版，页254-255。
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| [24] | 参见卢建平：“从政策上控制死刑”,《人民检察》2006年9月第17期。
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| [25] | 参见卢建平、刘春花：“死刑政策的应然表达及其对立法变革的影响”,《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2011年第3期。
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| [26] | 参见卢建平、刘传稿：“死刑限制综合路径再探究”,《人民检察》2014年11月第21期。
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| [27] | 参见赵秉志、袁彬：“立足犯罪治理，探索刑事法治问题”，载《检察日报》2015年1月5日。
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| [28] | 参见刘仁文：《死刑的全球视野与中国语境》，中国社会科学出版社2013年版，页26-34。
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| [29] | 1922年6月17日印行的《中国共产党对于时局的主张》署名为中国共产党中央执行委员会陈独秀。这种“主张”从1922年6月到1926年7月共发表了五篇，除第三篇的题目为《中国共产党第三次对于时局宣言》之外，其余四篇的题目均为《中国共产党对于时局的（之）主张》。1926年编印《中国共产党五年来之政治主张》一书时，将此五篇的题目全改为《第×次对于时局的主张》。因此1922年的“主张”就是中国共产党中央第一次对于时局的主张。
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| [30] | 刘少奇：“在中国共产党第八次全国代表大会上的政治报告”，载《建国以来重要文献选编》（第九册），中央文献出版社1993年版，页38。
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| [31] | 董必武：《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，页414。
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| [32] | “温家宝表示中国不能取消死刑”，参见中新网http://news.sina.com.cn/c/2005-03-14/12385355416s.shtml，最后访问日期：2015年3月30日。
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| [33] | 转引自（英）罗杰尔·胡德：“死刑废止之路新发展的全球考察”，付强校译，高铭暄点评，《法学杂志》2011年第3期。
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| [34] | 参见储槐植：“死刑司法控制：完整解读刑法第四十八条”,《中外法学》2012年第5期。
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| [35] | 参见“习近平首提‘政策五关系’加快推动全面深化改革”,http://news.xinhuanet.com/2014-02/21/c_119448815.htm，最后访问时间2015年4月4日。
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| [36] | 《马克思恩格斯全集》（第8卷），人民出版社1961年版，页584，转引自张文等：《十问死刑》，北京大学出版社2006年版，页6-7。
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| [37] | 李琪：“我国刑法中应规定哪些刑种”,《政法研究》1957年第1期。
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| [38] | 卢蔚乾：“死刑的缓刑问题”,《法学研究》1956年第6期。
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| [39] | 《刑法修正案（九）》（草案）继续废止9个死刑罪名，仍然是集中在非暴力、不常用的罪名。
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| [40] | 参见“生命同样可贵，死刑执行时长却大不同”,http://www.cqlsw.net/legal/phenomenon/20110609112006.html，最后访问日期：2015年1月24日。
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| [41] | 同上注。
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| [42] | “日本最高法院维持麻原彰晃死刑判决”,http://www.ycwb.com/xkb/2006-09/16/content_1215909.htm，最后访问日期：2015年1月26日。
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| [43] | “最高法回应‘唐慧女儿案’两被告人死刑复核案相关问题”,http://news.xinhuanet.com/legal/2014-06/12/c_1111109826.html，最后访问日期：2015年1月26日。
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| [44] | 参见易延友：“死刑复核程序不应设置期限”，载《南方周末》2013年7月11日，第A6版。
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| [45] | 至于引起广泛关注的河北聂树斌案是否是冤案，如是冤案能否昭雪等问题，形式上看有待程序的进一步推进，实质上则考验着司法机关纠错的决心。
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| [46] | 参见2010年11月26日《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条。
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| [47] | 在2014年12月27日中国社会科学院法学研究所在九华山庄举行的会议上，中南财经政法大学夏勇教授持这一观点。
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| [48] | 在上述中国社会科学院法学研究所的会议上，笔者的同事魏晓娜副教授持这一观点。
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| [49] | 事实上，刑诉法学界对于冤假错案的区分标准并无共识，也是见仁见智。比如在2015年1月25日中国人民大学法学院召开的《亡者归来——刑事司法十大误区》新书发布会暨错案预防研讨会上，中国政法大学洪道德教授即鲜明地认为，“张冠李戴是错案，以小见大是冤案，无中生有是假案”。本文所主张的隐性的死刑冤案正属于“以小见大”，恰恰符合洪老师的观点。
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| [50] | 比如，《刑法》第67条第3款中的“犯罪嫌疑人”就必须解释为包括“被告人”，否则会造成在审判阶段如实供述者（坦白者）从宽处罚无法律依据的局面，这显然并非《刑法修正案（八）》的初衷。
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| [51] | 参见夏征龙、陈至立主编：《辞海4》（第六版彩图本），上海辞书出版社2009年版，页2811。
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| [52] | 在上述中国社会科学院法学研究所的会议上，北京师范大学赵秉志教授提出这样的问题。
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| [53] | 参见毕良珍：“诚实证人证言或然性探析”,《犯罪研究》2006年第4期。
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| [54] | 参见邵世伟：“‘牢头’袁连芳：作伪证，为什么”，载《南方周末》2013年5月16日，第A3版。
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| [55] | 参见邢世伟、谷岳飞：“呼格吉勒图无罪追责程序启动”，载《新京报》2014年12月16日，第A06-A07版。
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| [56] | 参见乔瑞：“DNA鉴定技术及其在刑事侦查中的应用”，载《科技创新导报》2014年第15期。
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| [57] | 参见刘炳路、吴学军：“佘祥林案有罪推定全记录”，载《新京报》2005年4月14日，第A24—A25版。
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| [58] | 参见刘万永：“迷雾中的柘城冤案”，载《中国青年报》2010年9月9日，第4版。
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| [59] | 参见贾鹏：“于英生17年洗出的清白”，载《新京报》2014年5月29日，第A24、A26版。
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| [60] | 参见洪雪：“‘审’了12年嫌犯还关着”，载《法制晚报》2013年1月11日，第A06版。
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| [61] | 参见王亦文：“张辉张高平涉嫌强奸案二审辩护词”,http://www.66law.cn/lawwrit/9011.aspx，最后访问日期：2015年2月3日。
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| [62] | 参见李铁柱：“‘杀人者’王本余冤狱18年昭雪”，载《北京青年报》2015年2月4日，第A09版。
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| [63] | 参见刘刚：“检讨赵作海案”,《中国新闻周刊》2010年第20期。
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| [64] | 参见刘昌武、韩景玮、高鸿鹏：“判决3次均撤销关了11年他还是嫌疑人”，载《大河报》2013年4月25日，第A21版。
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| [65] | 参见黄成、邵冬橄：“为了不被忘却的历史——李化伟冤案采访记”,《新闻三昧》2003年第1期。
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| [66] | 参见刘昌武等，见前注[12]。
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| [67] | （英）威廉姆·威尔逊：《刑法理论的核心问题》，谢望原、罗灿、王波译，中国人民大学出版社2015年版，页21。
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| [68] | 在见诸媒体的著名冤案中，呼格案、杜培武案、聂树斌案、张振风案、李久明案、丁志权案、杨云忠案、孙万刚案、石东玉案、浙江张氏叔侄案、萧山五青年抢劫杀人案的曝光，是由于真凶落网；而佘祥林案、赵作海案、滕兴善案的平反，是由于“被杀的人”还活着。真凶落网并及时招认，被害人亡者归来，无疑都是小概率事件。如果有人提出“这是以偏概全”的质疑，那么他应负起“冤案实属必然”的举证责任。
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| [69] | 参见邓子滨：“使冤案得以昭雪的制度空间”,《环球法律评论》2003年夏季号。
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| [70] | 参见余定宇：《寻找法律的印迹——从独角神兽到六法全书》，北京大学出版社2010年版，页178。
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| [71] | 2013年3月，中央政法委印发《关于依法做好清理纠正久押不决案件工作的通知》，认定被羁押3年以上未审结的为久押不决案件。据新华社2015年3月2日电，截至2013年4月30日，全国久押不决案共计1845件4459人，已纠正1766件4299人，未纠正79件160人。其间，检察机关对8件10人作出不起诉决定，法院对24件32人作出无罪判决。
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| [72] | 据《资治通鉴》卷二十五，汉纪十七载，宣帝地节三年，即公元前67年，廷尉史路温舒上书曰：“夫狱者，天下之大命也，死者不可复生，绝者不可复属。书曰：‘与其杀不辜，宁失不经。’今治狱吏则不然，上下相驱，以刻为明，深者获公名，平者多后患。故治狱之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死。”
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| [73] | （意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，页103。
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| [74] | 参见何家弘、何然：“刑事错案中的证据问题——实证研究与经济分析”,《政法论坛》2008年第2期。
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| [75] | 参见（日）田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，页267。
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| [76] | 参见张倩：“司法回归理性值得肯定”，载《法制日报》2015年1月28日，第9版。
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| [77] | 摘自《法制日报》对孟建柱2015年1月20日在中央政法会议上讲话的综述，载《法制日报》2015年1月22日，第2版。
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| [78] | 目前，人民法院和人民检察院都是“司法机关”，因而检察机关对侦查机关的制约亦可称作“司法制约”。但为研究之便，本文对“司法制约”做狭义理解，仅指“审判制约”，即在刑事诉讼中，审判机关对侦查机关之侦查权、检察机关之公诉权的制约。
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| [79] | 谷衍奎主编：《汉字源流字典》，语文出版社2008年版，页1157。
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| [80] | 同上注。
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| [81] | 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室主编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，页1545。
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| [82] | 参见王永杰：“论冤案的概念”,《法治论丛》2008年第6期。
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| [83] | 可以说，所有的冤案都是错案，但不能说，所有的错案都是冤案。为照顾语言习惯，本文权将冤案与狭义的错案等义使用。
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| [84] | 在我国台湾地区，“冤狱”一词沿用至今，它以实体结果为唯一依据，判定是否入人于罪。谷衍奎主编，见前注[4]，页88。
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