全部 标题 作者
关键词 摘要

OALib Journal期刊
ISSN: 2333-9721
费用:99美元

查看量下载量

相关文章

更多...
中外法学  1999 

论古希腊法对大陆法私法传统形成的贡献

Full-Text   Cite this paper   Add to My Lib

Abstract:

References

[1]  (美)格伦顿、戈登、奥萨魁:《比较法律传统》,米健、贺卫方、高鸿钧译,中国政法大学出版社,1993年版,第1页。
[2]  (意)朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄凤泽,中国政法大学出版社,1994年版,第7页。
[3]  该法典共12栏·从第2栏第49行起,便主要规范关涉私人生活的婚姻、收养、继承、赠与、保证、抵押、合伙、许诺、监护等方面的行为;就是法典第1栏第15行起关于主张自由人的诉讼,也可以归入民法中关于人身权(身份权)的范畴。有关论述见拙文:《〈格尔蒂法典〉和大际法私法的源流》,载《外国法译评》,1999年,第1期。
[4]  (英)登特列夫(A.P.d’Entreves):《自然法》,李日章译,台湾联经出版事业公司,1984年版,第11页。
[5]  古希腊哲学一般认为起源于米利都学派·主要代表人物是泰勒斯、阿那克西曼德和阿那克西美尼。泰勒斯认为水是世界的原质量阿那克西曼德则认为构成世界的一些原素,水、火、土都有一定比例,并亘都在不断地扩大自己的领土;阿那克西美尼则认为世界的原质乃是气。
[6]  (英)罗紊:《西方哲学史》(上卷),何兆武、李约瑟译,商务印书馆,1963年版,第52~53页。
[7]  早期希腊宗教和哲学中,正义的理论很宽泛,更多倾向于一种秩序。阿那克西曼德说,万物所由之而生的东西,万物消灭后复归于它,这是命运规定了的。因为万物按照时间的秩序,为它们彼此间的不正义而相互补偿。
[8]  古罗马历史学家塔西佗对法的起源的描述也印证了这一法治思想。他认为原始人过着清白正直的生活,没有罪恶欲望,也无需法治;法治是在这种情况产生的:“但是当公正不复存在,野心和暴力代替了谦逊和克己的时候,专制制度就在许多国家成了永恒的现象。有一些城市,或者从最初的时候起,或者是在对国王的统治感到厌倦之后,决定改行法治。”这说明法治是在自然律所确定的正义秩序遭到破坏以后,试图恢复这一正义的产物,而且它起源并非是罗慕斯创立罗马之后,也不是图里乌斯建立法治的改革,而是在古希腊。(古罗马)塔西佗:《塔西佗<编年史>》(上册),王以铸、崔妙因译,商务印书馆,1981年版,第154页。
[9]  Plato,The Republic and other Works(Trans by B.Jowett)Anchor Books 1973.P14,转引自张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政
[10]  “理念”(eidos或idea)一词来自希腊文动词“看”(idein),因而很自然具有。一个人所看见的、事物的“外观”、“形状”等含义,荷马至前苏格拉底哲学家都常在这样的意义上使用此词。柏拉图把它变成了一个专门的术语,形成了他的理念论哲学体系。参见颜一:《流变、理念
[11]  参见(古希腊)柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆,1986年版。
[12]  D.1.3.2.
[13]  斯多噶学派创始人芝诺为腓基人。早期该派人物大多是叙利亚人。而晚期则多为罗马人。
[14]  J.1.1.1.
[15]  (罗马)查士丁尼:《学说汇纂》,转引自(英)登特列夫(A.P.d’Entreves)著《自然法》。李日章译,台湾联经出版事业公司,1984年版,
[16]  陈盛清主编:《外国法制史》,北京大学出版社,1984年版,第54~55页。这里,我以有关监护的诉讼为例,来说明这种公诉(public)程度和私诉(private)程序(即公共诉讼与私人诉讼)的区别。在雅典,公诉可以分为两种:前者的特点是;(1)它是一种依检举揭发而启动的程序;(2)它一般发生在受害人不可能自己出庭诉讼的情况下;(3)检举人检举成功会获得监护人被没收财产的一半或被处罚金的一半。另一方面,他也会向法院提交立案费(coot fee),这大概相当于他检举成功所得;败诉后,会被没收。后者的特点是:(1)它不仅可对监护人提起,也可对任何侵害被监护人权益的人提起;(2)检举人不担任何风险,即使诉讼不成立,也不会被没收立案费(court fee),实际上他也根本不必提交这种费用。而私诉程序则表现为另外一种特点:(1)诉讼的目的是强迫监护人交出监护帐册,并在有责任的情况下支持损害赔偿费用;(2)它仅在监护关系结束时提出,未成年人成年后提出,妇女的监护由谁提出尚为一个谜;(3)此种诉讼有一个前置程序,即由民间或官方仲裁人进行听证;(4)原告未获1/5以上陪审员投票的话,会因滥用诉权而被处以请求标的额1/6的罚金;(5)它必须于监护关系结束后五年之内提出;(6)如果存在一个以上的监护人,原告分别依比例向不同的人提出请求(7)如果监护人死亡,可向其继承人提出。参见(英)A.R.W.Harrison:The Law of Athens,Oxford at The Clarendon Press.Part I.Law of Family.Ⅳ.Guardianship,Section 4.Actions,Page 115—121.
[17]  (法)孟德斯鸠:《罗马盛衰原因论》,婉玲译。商务印书馆,1962年版,第4页。孟德斯鸠甚至对罗马人这种不重视商业的观念表示相当厌恶:“自从他们失去大权并且不再从事征战的那个时候起,他们就变成了天下一切民族中最可恶的一个民族。……他们所习惯的是各种比赛和观览。”(见同书第80页)
[18]  D.50,17.32.
[19]  伯里克利在其阵亡将士的著名演讲中称:“我们的制度是别人的模范,它之所以被称为民主政治,因为政权在全体公民手中,而不是少数人手中,解决私人争执的时候,每个人在法律上都是平等的。”(古希腊)修昔底德:《伯罗奔尼撒战争史》(上),谢德风译,商务印书馆,1960年4月第1版,第130页。
[20]  在城邦的市民法和万民法中,对人法的划分有两种,一种是自权人;另一种是他权人。自权人拥有权利;他权人隶属于他人支配权之下,一般来说,自权人就是自由人。
[21]  法国法学家埃利希认为,作为权利能力的要素,应具备:(1)享有和行使各种政治权利能力;(2)进入法律承认并保护的家庭关系的能力;(3)取得并享有财产的能力;(4)请求人格、自由、生命和身体的法律保护的权利。日本法学家川岛武宜教授从自由权、所有权和契约权三方面也谈到了一般权利能力和法律人格的问题。参见埃利希著《权利能力论》,第16页;川岛武宜著《民法中的“人”的权利能力》,第23页、第33页。转引自(日)星野英一:《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编《民商法论丛》第8卷,法律出版社,1997年版,第165页及其注释。
[22]  D.3.4,1.1.
[23]  参见C.5.14,8;D23.3,9.3.
[24]  参见(美)乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译。东方出版社,1993年版,第288页。
[25]  强世功:《“公的法律”与“私的法律”》,载邓正来主编《中国书评》总第5期,1995年5月版。
[26]  J.1,2,3.相同的论述参见D.1,1,6,1.
[27]  (德)康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆,1991年版,第48、49页。乌尔比安说,正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志。他强调。给。参见D,1,1,10,pr.
[28]  (英)A.R.w.Harrison:The Law of Athens,Oxford at The Clarendon Press,1968.Page 74.
[29]  (英)罗紊:《西方哲学史》(上),何兆武、李约瑟译,商务印书馆,1963年版,第153页。
[30]  柏拉图晚年在《法律篇》中,对自己的这种主张也进行了修正。认为应废除公有制,恢复私有财产制度;并取消公妻制度,恢复个人家庭制度。但他仍然表现出了一些保守倾向,如强调财产关系方面公民之间的财产悬殊不能太大,而公民的婚姻生活也进行国家监督等。参见王哲;《西方政治法律学说史》,北京大学出版社,1988年版,第22、23页。
[31]  (古希腊)亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆,1965年版,第53、54页
[32]  (古希腊)亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆,1965年版,第55页。
[33]  在古典时期,斯巴达对于希洛人的控制权操丛在国家手中。戈丁还存在诸如不转让的祖屋之类的对土地和房屋集体所有制形式。
[34]  一般来说,被正式允许在境内的外国侨民,也享有充分的自由和财产保护,但在政治上还有一些歧视。特别是一些非侨居的外国人,他们无法在雅典出庭,只有依靠友善公民为其代办诉讼。这种状况随着对外贸易的发展,后来有所改善。
[35]  J.1,2,2.
[36]  (英)A.R.W.Harrison:The Law of Athens,Oxford at The Clarendon Press·1968,Page 15。
[37]  据保罗记载,“血亲”(cognation)一词来自希腊语,希腊语称之为“EVYYEVEI,G,Suggeneis”,在罗马人称“Congnatio”。参见D,38,10,10I.
[38]  成年儿子虽然不能处分家庭财产,但却可以占有、处分自己的财产。妇女作为一个集体成员之一,也可以将共同财产出让,除非遭到具有同样权利人的反对。
[39]  在有些城邦,家庭成员资格仅限于合法的男性后裔。当然,有的城邦也并非盛行这种严格的身份制度。
[40]  对监护权行使的监督,在雅典属于民政长官,任何公民也均有权控告。在对妇女的监护权上,各城邦都存在术语、功用上的差异,较为混乱。
[41]  在这种情况下,为了防止祖产外流,雅典法律同时规定,女子的丈夫死后,死者的男系近亲可以娶她为妻。当然,她也可以外嫁。戈丁、斯巴达都有类似规定。
[42]  (英)A·R·W·Harrison:The Law of Athens.Oxford at The Clarendon Press,1968,Page 201.可音译为“屋西阿”。这种所有者占有物之集合或总体的含义有雅典早期公社所有制的特点,反映一种公社的分配制度。
[43]  (英)A.R.W.Harrison:The Law of Athens,Oxford at The Clarendon Press.1968,Page 201。
[44]  参见(英)A.R.W.Harrison:The Law of Athens.Oxford at The Clarendon Press.1968.Page 228以下。
[45]  参见(英)A.R.W.Harrison:The Law of Athens.Oxford at The Clarendon Press,1968.Page 229~230.
[46]  参见(英)A.R.W.Harrison:The Law of Athena,Oxford at The Clarendon Press,1968.Page 244~245.当然,在取得的具体规定中·也有一些僵化的规定,如在让与、买卖中,有效转让需要所有权凭证合法持有者对自己权利的处分,转让其所有权。而且对于不动产的让与·在许多城邦的规定中·需要有报告员的宣告,或者在证人面前的让与声明,或者是由官方进行交易登记。但是,这种对所有权取得方式的划分,已经基本上形成了所有权取得制度的雏形。
[47]  lstades相当于607—738英尺。
[48]  相当于4.5加伦。
[49]  (英)A.R.W.Harrison:The Law of Athens.Oxford Clarendon Press,Page 249~250.
[50]  (英)A.R.W.Harrison:The Law of Athens,Oxford at The Clarendon Press,1968,Page g58.
[51]  (古罗马)盖尤斯:《法学阶梯》,黄凤译,中国政法大学出版社,1996年版,第2页。
[52]  (罗马)查士丁尼:《法学汇编》,转引自(英)登特列夫(A.P.d’Entreves):《自然法》,李日章译,台湾联经出版事业公司,1984年版,第20页。
[53]  J.1.1.4.
[54]  J.1.2.1.pr
[55]  J.1,2,2.
[56]  他说:“我找不出任何理由,为什么罗马法律会优于印度法律,假使不是‘自然法’的理论给了它一种与众不同的优秀典型”见(英)亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年版,第45页。
[57]  实际上,在大陆私法以后的发展中,实定法所追求的一种正义,一直是参照自然法的正义而加以运用的。这才是法的精神,参见(日)高柳贤三:《英美法源理论》,扬磊、黎晓译,有斐阁1953年第7版,西南政法学院外国法制史教学参考丛书第二集。第7页。而法学家庞德(Roscoe Pound)说得更直接:“自然法是法律的法理学发展的巨大力量,是较高的法律原则制度的拟制,它存在于理性之中,现行法律制度只不过是自然法的不完善的反映”。参见(美)罗斯柯·庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,邓正来校,华夏出版社,1989年版,第130页。
[58]  [26][27][28](美)路易斯·亨利·摩尔根:《古代社会》(上册),杨东莼、马雍、马巨译。商务印书馆,1977年版,第218、243、247页。
[59]  希腊城邦建立在氏族、胞族和部落之上,城邦成员早期亦称氏族成员,摩尔根将希腊氏族成员的权利和义务归纳为十项,即:(1)公共的宗教仪式;(2)一处公共墓地;(3)互相继承已故成员的遗产的权利;(4)互相支援、保卫和代偿损害的义务;(5)孤女和承宗女有在本氏族内通婚的权利;(6)具有公共财产、一位执政官和一位司库;(7)世系仅由男性下传;(8)除特殊情况外禁止氏族内通婚的义务;(9)收养外人为本氏族成员的权利;(10)选举和罢免氏族酋长的权利。参见上书,第223页。
[60]  (意)朱塞佩·格罗索;《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社,1994年版,第95页。
[61]  (古希腊)亚里士多德:《雅典政制》第一部分第IX章。转引自周一良等主编《世界通史资料选辑(上古部分)》,第281页;又参见法学教材编辑部:《外国法制史资料选编(上册)·雅典政制》,第118页以下。
[62]  (英)享利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年版,第177页。
[63]  参见(法)孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),张雁深译,商务印书馆,1963年版,第24页。
[64]  在克里特,货币的使用较之希腊大陆要晚一百五十年左右。格尔蒂是首批发行货币的少数地区之一,在古典时代,克里特币制属爱吉那帮系统。一银斯塔特等于二德拉克码;一德拉克码等于六奥波。奥波为古希腊钱币中最小单位。
[65]  易继明:《<格尔蒂法典>与大陆法私法的源流》,载《外国法译评》。1999年,第1期。
[66]  陈盛清主编:《外国法制史》,北京大学出版社,1984年版,第52页。当然,这一规则是针对自由民而言的;对于奴隶,则因不具人格和财产,处肉刑。
[67]  参见(英)S.C.Humphreys;Law,Court.Legal Proce ss.该文为作者在日本新留大学的一次研讨会上提交的谕文。日文翻译葛西康德、高秀榭,发表于《法政理谕》第31卷第2号,平成10年11月20日,新译大学法学会,254—288页。
[68]  梅因认为,在他们原来的习惯中,“也确定有显著的类似之处,即使在现在。印度法律学还存留着考虑周到和判断正确的实体”。参见(英)亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年版,第12页。
[69]  参见王云霞、何戊中:《东方法概述》,法律出版社,1992,年版,第45~46页。
[70]  社会分工并不是产权、契约和交易产生的充分条件(这曾经是社会理论中“最深刻的错误”)私有财产制度确立了在稀缺引起的利益冲突时的资源配置方式,这种方式是大陆法私法存在的社会制度基础。这一点明显有别于东方法中有的君主所有或公有制。参见(美)V.奥斯特罗姆等编:《制度分析与发展的反思一问题与抉择》,商务印书馆,1992年版,第266、281页。

Full-Text

Contact Us

service@oalib.com

QQ:3279437679

WhatsApp +8615387084133