| [1] | 德国学者拉德布鲁赫（Radbruch）指出：行为概念，从来既无名目，又无形体，仅在体系内彷徨漫步。后来由于黑格尔（Hegel）之刑法学的门徒，将行为予以实质化，时至今日，行为观念在刑法学已占有重要的地位。此种功绩，首先应归功于阿贝格（Abegg），其次应归功于贝尔勒尔（Bet her）及厥斯特林（Koostlin）。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第53页。
|
| [2] | 黑格尔认为，意志作为主观的或道德的意志表现于外时，就是行为。行为包含着下述各种规定，即（甲）当其表现于外时我意识到这是我的行为：（乙）它与行为应然的概念有本质上的联系：（丙）又与他人的意志有本质上的联系。在论及犯罪时，黑格尔指出，犯罪的方面，作为发自主观意志的东西以及按它在意志中的实存方式，在这里才初次成为我们所欲考察的问题。参见（德）黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书社1961年版，第116页。因此，黑格尔强调行为是人的主观意志之外化，意志对于行为具有支配性。黑格尔指出：在意志的行动中仅仅以意志在它的目的中所知道的这些假定以及包含在故意中的东西为限，承认是它的行为，而应对这一行为负责。行动只有作为意志的过错方能归类于我。参见前引黑格尔书，第119页。
|
| [3] | 因果行为论是以实证主义为其哲学基础的，在自然科学的意义上观察人的行为。对此，日本学者小野清一郎指出：在这种自然科学的、实证主义的、自然主义的观点里，行为是身体的运动或静止，主观意志是神经的内部刺激对肌肉的支配。最明确地表述这种观点的学者是贝林格。他的行为概念从根本上讲还是停留在自然科学之内的。这也许会被认为是一种对构成要件以前的那种（简单）行为论有用的观点，然而不管怎么说，仍然是来自于19世纪的自然科学的思考。即使是将行为论引进构成要件理论的M·E·麦耶尔，也同样停止在“身体动作=行为，静止=不作为”这样一种观点上。参见（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，玉泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第43页。
|
| [4] | 目的行为论之强调行为的目的性，与黑格尔的行为概念存在相通之处。因此，我国学者指出：目的行为论采用的是黑格尔行者概念的框架，而将违法与责任的内容从中剔除了出去。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）。法律出版社1998年版，第27页。因此目的行为论以主观主义为其哲学基础，是在人文科学的意义上观察人的行为。
|
| [5] | 行为无价值与结果无价值是从违法性视角考察得出的结论。因果行为论认为违法性的实质是对法益的侵害和危险，强调结果无价值；而目的行为论则把故意作为违法性的要素，不仅对法益的侵害和危险，而且侵害、危险的方法（行为的种类、主观的要素），也是违法性的判断内容。因此，违法性的本质是行为无价值。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第13页。
|
| [6] | 社会行为论也被认为是一种综合的行为理论。我国学者指出：从社会行为论产生、确立的过程可以看出，社会行为论实际上是综合因果行为论和目的行为论的见解而形成的综合性的行为理论。虽然在这种理论的范围内，各种主张之间存在一定的差异，但有一点是共同的即追求行为的法的、社会的意义的。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第16页。
|
| [7] | 日本学者认为，人格行为论是从“人”的观点把握行为，指出：团藤博士和考夫曼的立场，是着眼于行为人的人性的存在，考虑到其人格的深层来规定行为的意义，我认为可以称其为人格行为论。而且，根据这种立场，可以把作为和不作为、基于故意和基于过失的东西都包摄在行为之中，这正是把人的行为看成其人格的表现所具有的重要意义。参见（日）大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第31页，顺便指出，大冢仁本人也是人格行为论的倡导者，他曾经与团藤重光就人格行为论进行了思想交流。详细描述参见李海东主编：《日本刑事法学者》（上），法律出版社1995年版，第296页。台湾学者林山田指出，早期刑法学认为行为乃刑法实务从事犯罪判断之基础，故认为应属刑法学研究之重心，并提出甚多行为理论，造成众说纷纭，而争论不休。就刑法实务之犯罪判断而言，并非所有以抽象概念可以掌握之人类行止，刑法均感兴趣，而是只有构成要件该当之作为或不作为，而可能适用刑法定罪科刑之人类行止，才有刑法上之价值。因此，行为理论之争议，并无何实益可言，行为理论在刑法学上之价值似不必过份高估。参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第80页。我国学者亦有赞同者，参见熊选国；《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第23—24页。我认为，刑法上的行为理论系对刑法的哲学探究，对予理解行为这一犯罪的本体要件具有重要意义。至于在司法实践中，当然是依法定的行为予以认定。因此，从司法实务角度贬低行为理论的学术价值，未免偏颇。
|
| [8] | 我国学者指出，人格行为概念的评价范围要远远大干前述其他行为概念的范畴。因此，它的定义性由于外延过宽而显然弱于自然主义、社会的和目的的行为概念。刑法中行为概念的范围由此而变得多少有些无边无际了。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础》，法律出社1998年版，第30页。
|
| [9] | 在《刑法哲学》一书中，我从行为事实与价值评判两个方面对行为概念加以展开。我认为，行为事实是一种纯客观的存在，它只有经过一定的价值评判·才能转化为具有犯罪意义的行为。参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第83页。
|
| [10] | 我国学者指出：经过反复的对比考虑，社会行为理论有它的弱点，但仍然要比人格行为的理论基础坚实。以人格行为为基础而吸收社会行为论的评价坐标来限制人格行为论的不足或社会行为论为基础而引入了人格行为论的人格因素，均未导致对刑法中行为问题认识的深入，因此，作者认为，社会行为概念是较完整地实现了刑法中行为定义的根本要求并具备这一定义所应具有的实质内容和功能的。参见李海东：《刑法原理入门〈犯罪论基础〉》，法律出版社1998年版，第31页以下。尽管李海东博士仍然坚持社会行为论，但其对人格行为论与社会行为论进行综合的努力·我深表赞许。
|
| [11] | 日本学者大冢仁主张一种社会的、人格的行为论，包含将社会行为论的内容引入人格行为论的蕴含。参见（日）大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第35页。
|
| [12] | 美国学者指出：正统刑法理论的基本要求中，犯罪行为要件，即表述为没有犯罪行为就不能追究责任的原则，最为根深蒂固，不可动摇。参见（美）道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第79页。
|
| [13] | 胡萨克指出：正统刑法学家们有一种近乎普遍的倾向，即为了保证犯罪行为要件的正确性，他们把不管是多么特殊的任何意义都归附于犯罪行为。这个倾向所导致的结果是该原则套上了同义反复或概念真理的伪装。参见（美）道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第81页。
|
| [14] | 参见（美）道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第103页。
|
| [15] | 英国学者指出：有时，犯罪的定义与其说是涉及到一个作为或不作为，还不如说仅仅涉及到一个外部事件，只要有事件就可以构成的所有犯罪，都是由制定法明文规定的。但这一事件仍然作为归之于犯罪行为这一措施之中。参见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第28页。我国学者认为，英国刑法中，与作为和不作为并列的行为形式称“事态”，其主要内容即为持有。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第55页。
|
| [16] | 意大利刑法理论中，以事实取代行为因而将构成要件称为典型事实（fatto tiptco），典型事实是对生活中（以人的行为为核心的）事实的一种描述。参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第100页以下。
|
| [17] | 孟德斯鸠指出：马尔西斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴政。因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动。法律的责任只是处罚外部的行动。参见（法）孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，涨雁深译，商务印书馆1961年版，第197页。
|
| [18] | 这里有必要引用马克思的一句经典名言：对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的惟一领域。参见：《马克思恩格斯全集》，第1卷，第16——17页。
|
| [19] | 过滤机能·又称为过滤作用（Filterfunction）。台湾学者林山田指出：刑法的行为概念乃刑法评价工作中首先应判断的事项。行为或静止，有经由判断而肯定为刑法概念上的行为后，始再继续判断行为之可罚性。由于绝大多数的人类行止，均为意思所可支配者，故在刑法评价中，只有在例外情况下，才从事行为概念的判断，在即依事实情况足以怀疑行为人之行止是否系其意思所主宰支配时，始进一步加以检验。因此行为概念之检验，在刑法之犯罪判断上，具有过滤作用。参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年第2版，第75页。
|
| [20] | 胡萨克对控制原则与行为理论作了以下比较：（1）尽管已有好几个世纪情况一直如此，但是，正统刑法学家们没有提出哪怕是大约相似的对犯罪行为概念的适当分析。如果没有对犯罪行为概念的满意分析，那么，对控制作精确分析的相应失败，不会使人们认为控制原则劣于其竞争对手。（2）不同于“犯罪行为”，“控制”一词有人们熟悉的非法律意义的用法。因此，对控制的分析，不如要它起“法律艺术专门术语”的作用那种迫切需要。不管是非法律从业人员，还是法学家，较之于确定犯罪行为是否发生来说，他们更容易确定事态是否受人的控制。（3）象犯罪为要件一样，通过考察其在实体刑法中的含义，控制原则能得到最好的理解。假如这些含义能够相对准确地界定，对控制概念缺少全面哲学分析就不是关键问题了。参见（美）道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第104页。
|
| [21] | 在古代刑法中·把人类以外之物作为犯罪主体而施加刑罚的实例并不鲜见，详见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第14页以下。
|
| [22] | 台湾学者指出：适格之行为人（Tater）及指每个能够出于自己意思而作为或不作为的人，亦即每一具有意思能力的人（Der willen sfahige Mensch），均可能为刑法上的行为人，即使是无责任能力人或限制责任能力人，亦均能以其行为而实现构成要件所描述的不法，故变为适格的行为人。参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年第2版，第80—81页。
|
| [23] | 我国学者在犯罪主体问题上，提出资格主体与身份主体的区分，指出一定的人要成为犯罪主体进入刑事法律关系领域，必须事先要取得一定的资格，犯罪主体实际上是以这一主体事先达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，取得进入刑事法律关系领域的“入场券”为前提，以所实施的行为被确认为已经构成犯罪并被认为需要承担刑事责任后的身份。实施犯罪前为资格主体，实施犯罪后为身份主体，两者均为犯罪主体。参见杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》（上），载《政法论坛》1999年第1期。这一区分具有一定的意义，但仍然存在逻辑上的矛盾：实施犯罪以后怎么能称为犯罪主体？即使是犯罪资格主体（可能主体）也是不确切的。其逻辑矛盾来源于这一命题：“行为的主体永远先于行为而存在，犯罪的主体永远先于犯罪而存在。”从没有人就没有行为的意义上说，是行为人先于而存在。但没有实施行为人能否称为行为人本身是一个疑问。因此是行为人先于行为而存在，还是行为先于行为人而存在，仍然是一个先有鸡后有蛋还是先有蛋后有鸡一样的老问题。如果说行为主体先于犯罪而存在，这一命题是能够成立的。因此，犯罪资格主体不如称为行为主体。但在资格主体。中包含主体年龄、责任能力的内容，则又与行为主体存在本质上的差别。我认为，为克服上述逻辑矛盾。可以把行为主体与责任能力相分离，将责任能力归入罪责要件，从而从根本上消解犯罪主体的要件。
|
| [24] | 行为是否包括心素，即刑法上的行为是否仅限于有意识的行为，在刑法理论上存在以下三种观点：一是身体动作说，认为行为是一种单纯的身体运动或静止，人的主观意思不是行为的构成要素。二是有意行为说，认为刑法上的行为，必须是有意识的行为，人的意思是行为的必备要素。如果只是单纯的身体动作，而缺乏意思要素，不论其造成何种危害，都不是刑法上的行为，三是目的行为说，认为刑法上的行为不仅是一种有意识的举动，而且是一种有目的的举动。这种目的性表现为，行为首先是确立一定的目标，然后选择相应的手段，进而支配和调节人的身体活动，最后实现预定的目的。参见马克昌、鲍遂献：“略论我国刑法上行为的概念”，载《法学研究》1991年第2期。
|
| [25] | 行为的心理性是主观归责的前提，但与罪过是有所不同的，两者不可混淆。我国学者指出：行为的意思活动是指基于行为人的自由意思，不受任何强制，而支配其身体为一定的动静。即使是意外事件，行为人虽然对于危害结果的发生没有罪过，但就行为人实施的引起损害结果的行为而育仍是基于自己的意思而实施的，因此仍属于刑法上的危害行为。其不构成犯罪的根据仅在于没有主观上的罪过而已。参见熊选国，《刑法中行为论》，人民法院出版社1992版，第28—29页。在此，意外事件是危害行为的命题尚可商榷，但其属于刑法中行为的范畴则无疑义。
|
| [26] | 古希腊哲学家亚里士多德在将行为分为自愿行为与非自愿行为时指出：在强制的情况下，行为是非自愿的。强制就是行为的原因在于行为者之外的那些事情中。而对此行为者是无能为力的。某些行为就其自身是非自愿的，然而行为者却可选择这个而不选择那个，行为的始点是在他之中，这种行为自身是非自愿的，但现在对或此或彼的选择却是自愿的，似乎更多是自愿的。根据亚里士多德的观点，自愿行为是伦理评价对象，非自愿行为不具有伦理意义。自愿行为与非自愿行为的区分对于刑法中行为的确定具有参考价值。参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第42页。
|
| [27] | 在英美刑法中，胁迫（duress）是一个合法辩护理由。又有诸多限制，对于某些重罪不能以胁迫作为合法辩护理由；对于某些轻罪则可以作为合法辩护理由。同时，胁迫的程度可能影响刑事责任的轻重。参见储槐檀：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第112页。 [28]关于在忘却犯情况下是否存在行为，在刑法理论上存在争论。日本学者指出：这种忘却犯虽然不是出于主观意思，但属于犯罪是没有疑义的。可是，一般说法给行为下的定义是：“出于意思的身体的动与静，”所以这种行为概念本身，应该将无意思的忘却犯从行为范畴中排除出去。而如果将这种忘却犯不当作行为的话，就等于有不属于行为的犯罪存在，打破了“犯罪是行为”的命题，从而必然否定因包括刑法问题的全部现象而形成的刑法评价结构的行为意义。由此形成一个矛盾：如果把忘却行为当作行为，则违反了行为的通常概念，因为在这种情况下没有意思活动。如果不把忘却行为当作行为。则又违反了。犯罪是行为”的通说。除非修改行为的概念，即从一般说法的行为概念中除去意思要素，将行为当作身体的举动或静止来掌握。而把忘却犯也看作是行为的观点，由于将意思要素从行为概念中排除，从而将无意识的反射动作、冲动运动、绝对强制动作等也从行为范畴中剔出来，并不妥当。难怪宾丁评论道：忘却犯在犯罪领域中可以说是小之又小的，却能够给予最大的荣誉。参见（日）木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第109页。我认为，这一逻辑矛盾的造成并非行为概念中是否应当包括意思，关键在于如何理解这里的主观意思。作为行为心素的主观意思是指行为出于行为人的意志自由，是可期待的。在忘却犯的情况下，忘却行为是行为人具有支配可能性的，仍应视为具有主观意思。其他疏忽大意的过失行为，亦应作如是观。
|
| [28] | 对于原因上的自由行为的可罚性。刑法理论上存在三种观点：一是无责说，认为在原因上的自由行为中，行为人实施行为即已陷入无责任能力状态，无意思自由，也无法辨认是非；因此，与精神病患者无异，欠缺责任要素。二是有责说，认为在原因上的自由行为中，行为人虽然在实施客观构成要件行为时，无意思决定自由或无完全自由，但其原有的精神状态，即在招致无责任能力的原因设定阶段，本来与正常人没有并异，因此，与因疾病而导致精神错乱的情况不可同日而语，应认定具有责任能力。三是折衷论，认为原因上的自由行为有无责任能力，应以当时有无自觉为断·行为当时有相当自觉者，仍应负刑事责任，至于行为时实属昏沉无识，精神错乱者，应视为心神丧失而不具有责任能力。参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第69页。
|
| [29] | 所谓禁止性规范，是义务性规范的一种，其内容是要求人们承担不作出一定行为的义务。其行为模式是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。参见沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第217页。
|
| [30] | 意大利学者认为，根据刑法规定的方式可以将作为（或实施性行为）分为任意性作为与限制性作为两大类。所谓任意性作为，是指法律只规定了犯罪的结果，任何能够引起该结果的作为都具有刑法意义。所谓限制性作为，是指法律对作为方式作了明确规定的情况。一般来说，作为的这两种表现形式与它们所侵犯的法益有关，刑法所保护的法益越重要，就越没有必要强调作为的具体手段。任意性作为与限制性作为间的区别是相对的。所有任意性作为实际上都只有在对结果具有原因力的情况下，才具有刑法意义；同理，由于法律规定的一般性与抽象性，限制性作为实际上也都具有相对任意的意义。参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》·陈忠林译，法律出版社1998年版，第110页以下。
|
| [31] | 前苏联学者指出：刑法意义上的行为，不仅在质量上和身体的动作不同，而且就是在所谓的数量上，一个作为也往往包括几个动作；如举起来枪，对准目标，扳动枪机等等。刑法上的行为所包含的永远不是个别的运作或“环节”，而是这些环节的有机结合·如射击、窃取、收买等等；另一方面，不应当把刑法上的行为同人的一系列行动、同人的活动即他的举动混为一谈。参见[前苏]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第112页。
|
| [32] | 所谓命令性规范，是义务性规范的一种，其内容表现为法律要求人们应该作出一定行为。其行为模式是应该或必须这样的行为的模式，其法律后果一般是肯定式的，有时则是肯定式、否定式两种后果并存，即人们按此行事，法律承认其合法、有效并予保护，否则，可能要承担相应责任。参见沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第216页。
|
| [33] | 关于不作为之作为义务的详尽论述，参见拙文：“论不作为犯罪之作为义务，”载《刑事法评论》第3卷，中国政法大学出版社1999年版，第201页以下。
|
| [34] | 在英国刑法中，与作为与不作为并列的行为形式称“事态”（state of affairs），其主要内容即为持有。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1997年第2版，第55页。
|
| [35] | 关于持有的归属问题，存在下述三种观点：（1）作为说，认为对于持有型犯罪，法律所责难的重点仍是取得这些物品，至于取得这些物品之后的状态，则与盗窃财物后仍持有财物的状态一样，属于犯罪的自然延续，不构成不作为犯。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第125页。（2）不作为说，认为从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当种状态出现的时候法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态、持有该物品的人就有上缴的义务，如果其违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续维持有状态的存在，那就是一种刑法所禁止的不作为。参见张智辉；《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版。第124页。（3）独立说。认为持有与传统刑法理论上的作为和不作为两种行为形式具有不同特点。以物质存在的形式运动为准绳，作为具有动的行为特征，不作为具有静的行为特征，持有具有动静相结合特征。将持有与作为和不作为并列视为犯罪形式并不违反形式逻辑。参见储槐植：“三论第三犯罪行为形式‘持有”，载《中外法学》1994年第5期。
|
| [36] | 在《刑法哲学》一书中，我对持有属于不作为的问题作了论述，认为单纯的持有应该是不作为。参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第70页。
|
