[1] | (日)依田熏:《日本许认可制度的全貌》,日本实业出版社1993年,第12页。
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[2] | 如在名称上被称为许可、认可、执照、批准、制定、认证、确认、认定、证明、考试、检查、鉴定、登记等等。参见(日)植草益:《社会规制的经济学》,NTT出版1997年,第53页所引总务厅:《规制缓和推进的现况》,行政1996年,资料。
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[3] | 1995年12月31日的许可认可统计数为10t760项。在中央政府层次上的许可认可的这一总量是相对稳定的,如1991年的统计数字也与此基本相同(10,441项),参见(日]铃木庸夫、石川敏行、山下淳编著:《图示行政法教材》,有斐阁1993年,第28页所引总务厅行政监察局资料。
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[4] | 虽同为汉字但日文的“行政行为”同中文的并非是相同概念。在日本行政法学中,行政行为是指行政厅依法以意思表示的优越地位或通过行使公权力,对人民就具体的事实实施的行为,见田中二郎:《新版行政法,上卷,全订第二版》,弘文堂1981年,第104页。因此该概念近似我国行政法中的“具体行政行为”。
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[5] | 参见(日)芝池义一:《第2版行政法总论讲义》,有斐阁1994年,第129页。
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[6] | 此处所谓的警察是分析国家基本功能的概念而非组织法意义上的概念。警察是指为直接维护社会公共秩序和排除危害社会公共秩序的障碍,基于一般统治权以命令、强制的方式限制人民自然拥有的自由权的作用。参见(日)竹内昭夫,松尾浩也,盐野宏主编。《新法律》学辞典第三版》,有斐阁1989年,第328页。
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[7] | 最高裁判所民事判例集12卷11号1612页、判例时报157卷14页。本案在日本最高法院的上诉审中x等人被判决败诉。
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[8] | 参见(日)长滨政寿:《现代行政中的“公共性”问题》。收于《现代国家与行政》,有信堂1973年,第17页。
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[9] | 例如,《自然公园法》第17条第3款针对自然环境与开发许可的关系规定,在特别区域内从事新建、改建或增建建筑物、采伐竹木,采掘矿物或采取土石等等行为时,该特别区域属于国立公园的,必须得到环境厅长官的许可,属于国定公园的,必须得到都道府县知事的许可;第18条第3款规定,在特别保护区域内从事损伤竹木、栽植竹木、放养家畜等等行为时,该特别保护区域属于国立公国的,必须得到环境厅长官的许可,属于国定公园的,必须得到都道府县知事的许可。
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[10] | 静冈地方法院1977年11月29日判决,讼务月报23卷11号1948页。参见(日)原田尚彦:《行政法要论全订第二版》,学阳书房1991年,第143页。
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[11] | 日本最高法院1972年5月19日第二小法庭判决。最高法院民事判例集26卷4号,第698页。
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[12] | 判例时报临时增刊1990年2月15日号。有关家永诉讼的基本概况。中文资料可参见李秀清:《日本的家永诉讼及其引起的宪法论争》《法学》1998年增刊,第64页。
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[13] | 1962年5月16日通过,当年10月1日施行的日本国《行政事件诉讼法》第30条规定。行政厅的裁量处分存在超越裁量权的范嗣或滥用时,法院可以撤销该处分。”。该规定在制度上使羁束裁量与自由裁量出现了相对化的趋向。相关判例主要有1963年12月25日东京地方法院群马中央公共汽车案(行政案件判例集第14卷12号,第2255页)、1988年7月14日最高法院公益法人设立许可案(判例时报1297号,第29页。)
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[14] | 行政案件判例集第40卷9号,第1175页。
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[15] | 该纲要案成为1993年11月颁布的《行政程序法》的原型。
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[16] | 在许可等制度方面,该报告还指出了另外一个目的,即试图通过明确申请的审查基准寻求许可认可等制度的合理化,以此达到削减许可认可数量的效果。参见(日)铃木良男:《能够消除行政指导,减少许可认可吗——关于行政程序法的制定》,ARC报告1993年5月,第24—25页。
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[17] | 参见(日)竹下让:《行政程序与苦情处理》,(日)西尾胜、村松歧夫主编:《讲座行政学第6卷市民与行政》。有斐阁1995年,第60页。
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[18] | 有关“受理”,除上述实务上的弊害之外,理论上也存在各种问题。许多被称之为“受理”的行为在本质上是相异的和未经理论整理的,如对申请的受理之外,还有对报告性、刨设性申报的受理等属于实体法上的“受理”可以理解为行政法学中所称的许可、认可。此外受理一直被认为是准法律行为性行政行为,但在现代行政法学理论中,准法律行为性行政行为的概念也不断受到质疑。参见(日)盐野宏:《行政法第2版》有斐阁1995年,第97页;藤田:前注[24],第179页,今村成和:《行政法入门(第6版)》,有斐阁1995年,第74页。
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[19] | 日本《行政不服审查法》第21条规定对不合法的审查请求,审查机关首先必须命令其补充更正,该补充更正命令优先于驳回。
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[20] | 参见(日)青木康:《行政程序法解说》,行政1993年,第109页。
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[21] | 1999年4月16日笔者经因特网所载日本国总务厅行政管理局主页检索获得以下资料:
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[22] | (日)森田:前注[1],第79页。
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[23] | (日)森田郎:《许认可行政与官僚制》,岩波书店1988年,第76页。
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[24] | 东京高等法院1967年12月26日判决,行政案件判例集18卷12号,第1816页。
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[25] | (日)田中二郎:《新版行政法上卷全订第二版》,有斐阁1981年。第121页。
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[26] | 参见(日)藤田宙靖:《行政行为的分类》,成田赖明编:《行政法的争点(新版)》,有斐阁1990年所收。第59页。
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[27] | 私法(民法)领域中的法律行为理论是以私的意思自治、契约自由为基本原则的,以最大限度尊重行为者的主体意思内容为前提构筑的,由此以“行为主体的意思在怎样的程度上由行为的法律效果反映出来”为基准将人的行为划分为“法律行为”和“准法律行为”
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[28] | 早在本世纪初,被称为日本行政法学之父的美浓部达吉博士曾就行政裁量提出了三项原则(美浓部三原则),即(1)侵犯人民权利,或课赋人民新的义务的行为,即使从法律明文规定看为自由裁量的,一般作为羁束行为或者法规裁量对待;(2)反之,对人民设定新的权利或赋予利益的行为,除有法律的特别规定,原则上属于自由裁量;(3)不直接影响人民的权利、义务的行为,除有法律的特别规定,原则上属于自由裁量。美浓部达吉:《行政裁判法》,千仓书店1929年,第152页以下。
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[29] | (日)杉村敏正:《全订行政法讲义总论(上卷)》,有斐阁1969年,第181页。(日)山内一夫:《行政法论考》,一粒社1965年,第299页。
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[30] | 行政案件判例集第14卷12号,第2255页。有关该判决中心内容的中文文献参见朱芒:《论行政程序正当化的法根据——日本行政程序法的发展及其启示》,《外国法学译评》1997年第1期,第71—72页。
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[31] | 如日本的今村成和教授。参见今村成和:《现代的行政和行政法的理论》,有斐阁1972年,第83,107页。
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[32] | 如日本的藤田宙靖教授。以下的内容主要参考藤田:《第三版行政法I(总论)》,青林书院1993年,第173—188页。
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[33] | 如最高法院1972年5月19日判决,最高法院民事判倒集第26卷4号,第698页。最高法院1975年5月29日判决(群马中央公共汽车案判决),最高法院民事判例集第29卷5号,第662页。
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[34] | 一般意义上而言,法律概念具有两方面的功能,一是说明功能(说明概念),即仅仅只是作为为说明现存法律制度的状态,提供客观情报的手段;一是工具功能,即在法解释理论中作为推导出实践性解释基准(应然基准)的手段。“说明概念”与“工具概念”的区别参见藤日宙靖:《行政行为的分类学》,同:《行政法学的思考形式》,木铎社1978年所收,第346—847页。
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[35] | 有关日本《行政程序法》立法史的中文介绍资料可参见杨建顺;《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年,第813—828页,湛中乐:《日本行政程序立法背景探析》,《中外法学》,1995年第4期,吴微:《日本行政程序法的制定及特征》,《行政法学研究》1995年第4期,第80页。
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[36] | 例如1964年2月由第一次临时行政调查会第三专门调查会第二分科会提交的《最终报告书》中,提出了《行政程序法草案》及其相关法律法规的整理方针和草案的逐条说明。该草案大量参考了1952年5月7日由第十三届国会议员提出的《国家行政运营法案》中的有关条款,就许可设定了审查基准、公表义务等许多程序规定。但是,这些条款的制定被认为缺乏对个别许可的实态分析的基础而仅仅只是提供了一种思路。仲正:《行政程序法的全景》,良书普及会1995年,第137、142—143页。
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