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ISSN: 2333-9721
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中外法学  1999 

法治、良法与民主

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[1]  Joseph Paz,The AuThority of Law……Essays on Law and Morality,Clarendon Press·Oxford,1979,p211。有关拉兹的法治观的详细内容,见该书第11章“法治及其优点” (The Rule of Law an its Virtue)。中文评价请参看沈宗灵:《现代西方法理学》第十三章“拉兹的新分析实证主义法学”,北京大学出版社,1992年。
[2]  Joseph Raz,The Authority of Law,pp,212—214
[3]  同上引.P.214。
[4]  同上引.p.218。
[5]  亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1994年,199页。
[6]  亚里士多德;《修辞学》。1354b。转引自啥耶克《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年,208页。
[7]  有关民主与法治的区别,请参看本文第四部分的分析。
[8]  Joseph Raz,The Authority of Law.p.221。
[9]  有关董仲舒的“性三品”说与“大德小刑、“先德后刑”论的密切关系,参见张国华、饶鑫贤主编:《中国法律思想史纲》(上)第十章第二节,甘肃人民出版社,1984年。
[10]  Joseph Raz,The Authority of Law.P.222。
[11]  同上引,PP.219—223。我国台湾学者陈新民也指出拉兹法治观的内在矛盾,认为其说“处于摇摆在形式与实质意义的法治概念之中”,参见载氏著,《国家的法治主义——英国的法治(The Rule of Law)与德国的法治国家(Def Rechtssaat)之概念》,台大法学论丛第二十八卷第一期,页83—87。
[12]  纪晓岚《四库全书总目提要》:“刑为盛世所不尚,亦为盛世所不废”。董仲舒《春秋繁露·王道通三》:“圣王已没而子孙长久,安宁数百岁,此皆礼乐教化之功也”。
[13]  Lon.L.Fuller.The Morality of Law,Yale University Press,1964,PP.153—157。
[14]  Joseph Raz,The Authority of Law 216。一个追求邪恶目的的暴政是否可能以完全符合法治的方式追求其目的?自然法学家与实证法学家对此的回答是不同的,前者否定,后者肯定。约翰·菲尼斯(John Fonnis)同意富勒的观点。即不存在这种可能性,并进一步指出,此处的“可能”并不是实证法学家所谓的“逻辑上的”或“概念上的”(logical或conceptual)可能,而应当是“事实上的(historical)可能,见john Finnis,Natural Law and Natural Rights,Clarendon Press,oxford,1979,pp.270—271。
[15]  如果我可以指出中国的一个实例,那就是刑事中诉讼法修订以前的收容审查制度。
[16]  例如,二十世纪以来,英国议会经常立法撤销法院作出的限制工会权利的司法判决,宽免一些甚至故意触犯法律的人。
[17]  H.L.A.Hart,The Concept of Law (2nd ed.),Clarendon Press,1994,p.202。
[18]  Joseph Raz,The Authority of Law,p.221。
[19]  1959年新德里国际法学家大会第一委员会报告第一条。
[20]  拉兹在1990年发表的一篇文章《法治的政治学》(The Politics of the Rule of Law)中承认法治之实行必须以民主政治为前提,粗Ratio Juris,Volume 3.No.3,Dec.1990,P.335.但这并不妨碍本文继续探讨法治与民主的关系。
[21]  《韩非子·八说》。
[22]  一般认为英国1215年的《大宪章》是近代法治的起点。
[23]  1933年3月23日,德国国会通过《消除人民和国家痛苦法》(又称“授权法”)。该法规定,除正常的立法程序外,在四年之内,政府无须国会和联邦会议的同意即有权颁布法律。该法两次延期至1943年5月10日。1942年4月26日,国会批准领袖不受现有法律约束。
[24]  有关民主与法治之间的矛盾,参见《宪政与民主——理性与社会变迁研究》(埃尔斯特、斯莱格斯塔德编,潘勤、谢鹏程译,三联书店,1997)所载的一些论文,特别是弗朗西斯·西阶尔斯特德《民主与法治:关于追求良好政府过程中的矛盾的一些历史经验》
[25]  Joseph Raz,The Authority of Law p.229。

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