| [1] | 关于人身危险性的概念，下文详述。
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| [2] | 2000年2月13日通过的《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》中，从“情节轻微、尚未造成严重后果”的角度排除了上述案例情形的犯罪性——“不认为是犯罪”（应当说明的是，这里“情节轻微”的法律术语不尽合理，与“不认为是犯罪”相对应的应当是“情节显著轻微”）。或许这一司法解释正可作为支持本文思辨的一个正面的实例。
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| [3] | 犯罪概念的刑事违法性、应受刑罚惩罚性均可在形式上与犯罪构成相吻合。
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| [4] | 参见樊文：“罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念”，载《法律科学》1998年第1期，第27页。
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| [5] | 参见李立众、李晓龙：“罪刑法定与社会危害性的统一——与樊文先生商榷”，载《政法论丛》1998年第6期，第5页。
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| [6] | 参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1985年版，第272页。
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| [7] | 笔者并非试图照搬大陆法系国家的犯罪构成理论，来解释我国的刑法实然与司法实际。此处仅借其启发思路。
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| [8] | 储槐植教授指出：“当今世界大致有三类犯罪构成模式。一类是适应阶级专政需要，静态反映‘犯罪规格’的平面整合结构式，如原苏联自三十年代前后开始形成的犯罪构成体系。另一类是责任范围逐步收缩（排除合法、排除无责）反映‘定罪过程’的三元犯罪结构式，如德国、日本等大陆法系国家当今通行的模式。第三类是美国刑法犯罪要件呈双层次结构，即犯罪构成双层模式。这种模式体现控辩双方对等活动，蕴含刑法的维护秩序和保障人权两大功能，表明‘定罪过程’的公正性价值定向。可见，不同的结构发挥不同的功能。”储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第3页。
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| [9] | （法）埃米尔·迪尔凯姆著，胡伟译：《社会学方法的规则》，华夏出版社1999年版，第23、35、16页。
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| [10] | 理论是现实的批判，同时现实又是理论的批判。
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| [11] | 倘若因为这一更新以致一发牵动全身，促使刑法理论作较大的变更，亦不足为怪。“理论是概念、原理的体系，是系统化了的理性认识。”（《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1989年版，第1367页）系统要素决定了系统的功能。理论体系的某一方面的缺陷也必然影响到整个理论体系的科学性。理论有缺陷就需要弥补。
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| [12] | 参见甘雨沛著：《比较刑法学大全》（上册），北京大学出版社1997年版，第269页。
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| [13] | 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第200页以下。
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| [14] | 参见陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第260页。
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| [15] | 参见陈修斋主编：《欧洲哲学史上的经验主义和理性主义》，人民出版社：1986年版，第58页。
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| [16] | 参见（德）拉德布鲁赫著：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第12页
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| [17] | 参见陈兴良著：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第237—238页。
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| [18] | 参见（台）洪福增：《刑法理论之基础》，三民书局1977年版，第37页。
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| [19] | 熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第25页。熊选国博士认为，与危害行为不同，犯罪行为是指已经具备犯罪构成四个方面全部要件的行为，具有主、客观的统一性。关于刑法中行为概念的阐述，还可参见鲍遂献主编：《刑法学研究新视野》，中国人民公安大学出版社1995年版，第151—165页。
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| [20] | 犯罪人格（criminal personality）通常与犯罪性（criminality）、犯罪人格特征（criminal personality traits）相关联。
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| [21] | 犯罪人格的界定是个较为复杂的问题，鉴于其并非本文的主题，笔者拟另文论证。
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| [22] | 参见（台）蔡文辉著：《社会学》，三民书局股份有限公司1997年版，第120页。
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| [23] | （苏）安德列耶娃著，蒋春雨、唐慕文、李锡勤、于秀贞译：《社会心理学》，南开大学出版社1984年版，第274页。
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| [24] | 犯罪学注重犯罪前的研究——根据犯罪现象，探索犯罪原因，寻求犯罪对策，其中犯罪原因是核心问题；刑法学注重犯罪后的研究——针对犯罪行为，确定公正合理的法律处置，强调的是公正的定罪量刑。
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| [25] | 新派提出人身危险性，其着眼点在于事后的处置，强调确定行为人负担刑事责任轻重的标准，不应是犯罪行为对社会造成的损害的大小，而应是行为人反社会性或社会危险性的大小。这正如比利时刑法学家普林斯所指出的：“这样一来，我们便把以前没有弄清楚的一个概念，即犯罪人的社会危险状态的概念，提到了首要的地位，用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概念。换句话说，孤立地来看，所犯的罪行可能比犯这种罪的主体的危险性小。如果不注意主体固有的特性，而对犯这种违法行为的人加以惩罚，就可能是完全虚妄的方法。”（博利斯：《刑罚科学》，1901年英文版，伦敦，第38页。转引自王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版第227页）
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| [26] | 由此犯罪人格从其形成的追溯（犯罪学视角）、评价结论（刑法学视角的起点），又进入到刑法学的领域（犯罪人格在刑事责任中的地位、作用）。需要说明的是，人格责任论是一种折衷主义理论，人格责任是将具有人格性的责任、行为责任与人格形成责任相结合的责任。关于人格责任论详见下文。
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| [27] | 参见（日）木村龟二主编，顾肖荣、郑树周等译校：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第222页。
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| [28] | 人格形成责任与性格责任是不同的。前者是向行为者对其人格形成施加非难，后者是对社会造成危险的行为者的性格施加非难。
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| [29] | 参见（日）木村龟二主编，前注[48]引，第222页。
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| [30] | 作为刑法学研究的重要分析轴还有：事实与规范、个人与社会、权利与权力等等。
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| [31] | 储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第3页。
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| [32] | 一般把保安处分分为广义与狭义两种：广义的保安处分，是对显然具有犯罪危险性者采取防止其将要实施犯罪的社会措施，对犯罪者代替刑罚适用或作为刑罚的补充而适用，以及由国家执行的一切保护、教育和改善处分。狭义的保安处分，是代替刑罚而适用或者作为刑罚的补充而适用，以现实犯罪的危险性为要件，以剥夺自由的方式，由法院宣判的处分。对刑罚与保安处分有一元论与二元论之分：刑罚理论的旧派主倡刑罚与保安处分二元论，新派主倡保安处分一元论，即刑罚与保安处分不加区别。前者是报应刑论，后者是教育刑论。前者是客观主义的行为论，后者是主观主义的行为者论。前者是伦理、正义或道义观念，后者是人格及人格形成责任或社会责任的观念。前者是非决定论，后者是决定论（不排除选择的自由）。前者是绝对观念论和启蒙时期理性人的理念观，后者是观念的辩证法、工业资本时期的理性人的理念观和实证论。保安处分二元论的核心是既成的犯罪行为事实，着眼点是行为者的过去行为事实，客观的犯罪行为是适用刑罚的必然前提，而犯罪须有严密的犯罪构成，又必须与其他行政违法、违警罪等加以区别。但是除既犯者以外，还有将犯或再犯的危险者的存在，同样有破坏社会的安全秩序、侵害公民的合法权益的可能，对此不能不考虑采取预防或防止犯罪危险的相应措施，这就须承认保安处分制度的必要性。保安处分一元论的核心是保卫社会论的预防犯罪危险性，其重点是特别预防，但不排除一般预防，着眼于现在的危险性，不受罪刑法定的责任主义的制约。保安处分也好，刑罚也好，特别预防也好，一般预防也好，在保卫国家，保全社会，改善、教育犯罪者，预防和防止犯罪的目的上是一致的，刑罚与保安处分无须区分。（甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（下册），北京大学出版社1985年版，第586、591、639—640页；（日）木村龟二主编，顾肖荣、郑树周等译校：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第464—469页）
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| [33] | 适用保安处分必须有保障个人人身自由的制约，否则难免产生扩大化和侵犯个人自由的恶果。作为这一保证是多方面的，其中最基本的一条保证是要有触犯刑罚法规的行为事实。（杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升等著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第304—305页）
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| [34] | 危险犯，是指行为人实施的行为足以造成某种危害结果的发生的危险状态，严重的危害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。与危险犯相对的是实害犯。实害犯，是指行为人实施的行为必须对刑法所保护的客体造成实际的损害，始构成既遂的犯罪。
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| [35] | 结果犯，是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果，才构成既遂的犯罪。
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| [36] | 行为犯、举动犯与结果犯相对。行为犯，是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的危害结果。举动犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。行为犯与举动犯的不同点在于：举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志（因而不存在实行阶段的未遂），而行为犯只有当实行行为达到一定的程度时，才过渡到既遂状态（因而存在实行阶段的未遂）。
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| [37] | 这里的犯罪构成指犯罪成立条件（又称概念构成要件、总则要件），即犯罪构成要件该当性、违法性、有责性。就刑罚与保安处分二元论来说，刑罚以犯罪为对象，犯罪是具备构成要件该当、违法与有责之行为，仅系构成要件该当与违法之行为。尚不得成为可罚之对象。构成要件该当违法之行为，属于所谓广义之犯罪，乃赋科保安处分之对象，不得成为赋科刑罚之对象。参见蔡墩铭著：《刑法总论》，三民书局股份有限公司1995年版，第277、283页。
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| [38] | 一般把保安处分分为广义与狭义两种；对刑罚与保安处分有一元论与二元论之分。详见前注[53]。
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| [39] | B．H．库德里亚夫采夫认为，犯罪构成包括表述犯罪四个相应要素（犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面）的四组要件（“要素”表示犯罪的四个组成部分，“要件”表述犯罪构成的内容）。这是犯罪构成的结构基础。然而，仅限于这一点是不够的。犯罪构成的结构还由它的几组更小的要件组成。这几组要件综合表示犯罪构成的个别要件，而这些要件是各罪或很多罪所特有的。这不是内容丰富的要件本身，而是它们的类别或级别。参见B·H·库德里亚夫采夫著，李益前译：《定罪通论》，中国展望出版社1989年版，第88—90页。
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| [40] | 参见库德里亚夫采夫，前引第71页。
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| [41] | 参见苗生明著：《定罪机制导论》，中国方正出版社2000年版，第62—63页。
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| [42] | 参见王勇著：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第90页。
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| [43] | 参见杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升等著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第304—305页
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| [44] | 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第199页。
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| [45] | 详见本文第一部分“人身危险性与行为客观危害的基本观念”的论述。
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| [46] | 储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第274页。
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| [47] | 当然自由裁量权也会发生异化，即违背法的精神或者放纵罪犯或者追究无辜。进一步思考这一问题，就涉及到法律的文化背景了。黑格尔认为，法律决定于一国人民的特殊民族性，它的历史发展阶段，以及属于自然必然性的一切情况的联系。在有着法治传统的西方，在民主与法治成为其主流文化的时候，对犯罪与否由立法定性司法定量，赋予司法以较大的自由裁量权或许是顺理成章的做法。而我国正处于法治建设之中，封建专制思想有着浓重的影响，我们需要通过制度建设（法治建设）来推进我国民主法治主流文化的形成，在这种情况下强词刑法的客观主义，增强立法的明确性、确定性，适当地控制司法自由裁量权有其一定的合理性。但是，这并不否认需要将危害行为所表现出的人身危险性作为对行为人处断的一个重要因素来考虑。这正如旧派也不否认对具有人身危险性者处以保安处分一样。
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| [48] | 参见张明楷：《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期，第98页。
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| [49] | 主要表现为保障人权与保护社会。
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| [50] | 通常认为，我国刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防、特殊预防。
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| [51] | 倘若正确地理解我国《刑法》第13条的但书规定，这第2个问题根据现行《刑法》的规定应当是可以解决的。下文详述。
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| [52] | （法）米歇尔·福柯著，刘北成、杨远婴译：《规训与惩罚》，生活·读书·新知三联书店1999年版，第301页。
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| [53] | 福柯这里所言的过失犯是指因恶劣环境或性格缺陷而有犯罪倾向的人，也指屡教不改的习惯性犯罪者。
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| [54] | （法）米歇尔·福柯著，前注[73]引，第300、301页。
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| [55] | 结果责任，即制定和适用刑法的人，更多地注重犯罪造成的实际危害结果并根据这种结果的危害程度来决定刑罚，而很少考虑犯罪时的具体情况和犯罪人是否有罪过，主张带有团体主义色彩以绝对的报应刑体现惩罚的正义。其突出地表现在以下四个方面：严格地以结果论责任；机械地实行对等报应；长期实行株连责任；带有浓厚的宗教色彩。参见张智辉著：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第17—26页。
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| [56] | 道义责任论认为，刑事责任的根据存在于道义上的非难可能性中。该理论以意思论作为前提，认为具有自由意思的人虽然可按其自由意思实施合法行为，但结果导致违法行为时，就有道义上非难的可能性。参见（日）木村龟二主编，顾肖荣、郑树周等译：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第221页。
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| [57] | 社会责任论的思想基础是哲学上的决定论，即认为人的行为是受外界环境和本人素质等因素制约的，因而人的意志并不自由。社会责任论的基本点是，刑法上的责任不应着眼于个人的道义观念，而应以社会价值为根据；国家基于保卫社会的责任，对实施了危害社会的行为和对社会有危险性的人适用刑罚（社会保卫方法），目的是使犯人适合社会生活，不再侵害社会。参见杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第434页；张文、苗生明、刘生荣、李卫红著：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第29页。
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| [58] | 规范责任论首先由德国学者麦耶（M．E．Mayer）在1901年提及，后由德国学者弗兰克（R．Frank）倡导，并由高登修密特（Goldschmidt）、弗洛依登海尔（Freudenhal）、多纳（Dohna）、施密特（E．Schmidt）以及麦兹格（Mezger）等人加以发展，是当今西方刑法学中居于支配地位的责任理论。规范责任论认为，责任的本质属性是从规范的角度对事实加以非难的可能性，即行为人违反了关于不该作出违法行为决意的法律上意思决定的规范要求，亦即违反应为规范和义务规范，而决定实施违法行为。规范责任论是站在道义责任论的立场上对道义责任论进行的修正。道义责任论也是把责任理解为非难的，但是道义责任论认为只要存在责任能力这种生物学因素和故意或过失这种心理学因素，就可以予以非难。而规范责任论则认为即使存在责任能力、故意或过失，如果不存在实施合法行为的期待可能性这种规范因素，也不能非难行为人。参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第95页；冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第5页。
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| [59] | 人格责任论是在麦兹格提出构成责任的是可以用以非难行为者品行的品行责任的理论以后，由日本的安平博士、团藤教授、井上教授等接受了麦兹格的行为责任论和卜凯尔的刑事责任的本质存在于对犯罪倾向有决定性作用的“生活决定”之中的理论启示而提出的新的责任理论。该理论认为，责任的基础不仅仅是具体的行动，而且是行为者内在的人格；犯罪行为是行为者人格的具体化，并且也是主体的具体化。行为责任与形成人格责任虽有显著的区别，然而在活生生的现实上，两者可谓存在密不可分的关系。人格责任论最大的特点是综合了道义责任论和社会责任论的理论，吸取了两者合理的因素，同时试图克服两者的不足。参见（日）木村龟二主编，顾肖荣、郑树周等译：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第222页；马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第349页。
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| [60] | 参见（台）张甘妹等：《再犯预测之研究》，法务通讯杂志社1987年版，第2页。
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| [61] | 参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第7、12—14页。
|
| [62] | 参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第481页。
|
| [63] | 1957年全国人大常委会批准、国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》。
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| [64] | 《刑法》第17条第4款的规定。
|
| [65] | 《刑法》第18条第1款的规定
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| [66] | 1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第4款的规定。根据《刑法》附件2的规定，虽然该决定有关刑事责任的规定已纳入《刑法》，但是其中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效。
|
| [67] | 1990年年全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》第8条的规定。根据《刑法》附件2的规定，虽然该决定有关刑事责任的规定已纳入《刑法》，但是其中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效。
|
| [68] | 《刑法》第64条的规定。
|
| [69] | 参见苗有水：“保安处分理论及我国保安措施刑事立法化”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第1卷），中国政法大学出版社1997年版，第319页。
|
| [70] | 同上书，第320页。
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| [71] | 我国《刑法》第37条规定的非刑处分与保安处分有着明确的区别，前者适用的前提是行为构成犯罪，而后者适用的前提（保安处分二元论）是行为不完全充足犯罪成立要件，但行为人的行为表现出较大的人身危险性。
|
| [72] | 参见青锋著：《犯罪本质研究——罪与非罪界说新论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第94—95页。
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| [73] | “危害”与“危害结果”是两个概念。
|
| [74] | 樊文，前注[11]引；李立众、李晓龙，前注[12]引。
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| [75] | 或许立法者并未意识到这一点，但这一意义是客观存在的，这正像有的学者所指出的，立法的动机有时连立法者本身也未必能说清楚。
|
| [76] | 倘若没有特别说明的话，本文中的《刑法》均指1997年《刑法》。
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| [77] | 高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第47页。
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| [78] | 参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1998年版，第50—52页。
|
| [79] | 主客观相统一是指主体与客体、主观方面与客观方面的统一；主观是指犯罪构成的主观要件，客观是指犯罪构成的客观要件。参见陈泽杰：“主客观要件相统一是我国犯罪构成理论的核心”，载《法学研究》1986年第4期，第48页。
|
| [80] | 刑法理论对危害结果有着不同的表述，由此也决定了危害结果是否犯罪构成客观方面的必备要件。本文认为，危害结果通常是指危害行为已经造成的实际损害结果，包括有形的物质性的损害结果和无形的非物质性的损害结果。
|
| [81] | 参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1998年版，第136页；杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第125页。
|
| [82] | 参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第220页。
|
| [83] | 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第71页。
|
| [84] | 参见马克昌主编，前注[12]引，第191—192页。
|
| [85] | 参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第135页。关于危害结果的阐述，还可参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版，第550—567页；陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第72页；张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第139—146页。
|
| [86] | 我国刑法总则明确规定有（犯罪或危害或损害）结果的条文主要有：第6、14、16、17、24条；刑法分则有若干条文规定了后果。我们可以从我国刑法所规定的这些结果、后果在定罪量刑中的作用看出此意，这一界定较合理地解释了实行终了的中止、未遂、危险犯、故意或过失的心理事实等，详见下文。
|
| [87] | 参见杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第711页。
|
| [88] | 参见姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第9页。其用意之一在于将犯罪动机、犯罪目的作为犯罪故意构成的因素，涵括于罪过之中。
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| [89] | 参见鲍遂献主编：《刑法学研究新视野》，中国人民公安大学出版社1995年版，第184页。
|
| [90] | 参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第232页。
|
| [91] | 参见（德）汉斯·约阿希姆·施奈德著，吴鑫涛、马君玉译：《犯罪学》，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版，第422页。
|
| [92] | 参见王顺安主编：《中国犯罪原因研究》，人民法院出版社1998年版，第296页。
|
| [93] | 参见邱国梁著：《犯罪学》，上海社会科学院出版社1989年版，第115页。
|
| [94] | 参见（美）阿瑟·s·雷伯著，李伯黍等译：《心理学词典》，上海译文出版社1996年版，第608页。
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| [95] | 参见叶奕乾、祝蓓里主编：《心理学》，华东师范大学出版社1988年版。第251—252页。
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| [96] | （美）戴维·波普诺著，李强等译：《社会学》，中国人民大学出版社．1999年版，第147页。
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| [97] | 犯罪心理，指影响和支配犯罪人实施犯罪行为的各种心理因素的总称。这些心理因素包括认识、情感、意志、性格、兴趣、需要、动机、理想、信念、世界观、价值观以及心理状态等。见罗大华、刘邦惠主编：《犯罪心理学新编》，群众出版社2000年版，第2页。
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