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中外法学  2005 

国企改革与国家所有权神话

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[1]  韩康:“法人治理结构为什么会失灵”,《中国经济时报》2000年12月22日。
[2]  陈清泰:“法人治理结构是公司制的核心”,《经济社会体制比较》2000年第5期,页7~13。另见该作者在《经济社会体制比较》2000年第9期发表的文章“公司治理——解开中国国企改革的关键一环”。
[3]  林毅夫、蔡眆、李周:“国有企业改革的核心是创造竞争的环境”,1995年第3期;简新华:“代理成本与公司治理结构”,载中国(海南)改革发展研究院编《中国公司治理结构》,外文出版社1999年版,页220。
[4]  张春霖:“国家所有者的商业化:模仿机构所有者”,《国际经济评论》2003年9—10月。张春霖的观点并非首创,早在1980年代就有人提出类似看法,参见范恒山:《所有制改革:理论与方案》,首都经济贸易大学出版社2000年版,页167~191。(作者指出,所有权和经营权的全分离,可以实现“国家所有制”转变为“虚拟私有制”,而“虚拟私有制”不过是全新的公有制模式)。
[5]  “改革国有资产管理:从国际经验看中国”,《中国经济时报》2003年1月14日。
[6]  凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,页203。
[7]  格里巴诺夫、科尔涅耶夫(编):《苏联民法》上,中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译,法律出版社1984年版,页120—128。
[8]  江平、张佩霖(编著):《民法教程》,中国政法大学出版社1986年版,页51;佟柔(主编):《中国民法》,法律出版社1990年版,页156;王利明:《国家所有权研究》,中国人民大学出版社1991年版,页266。
[9]  彭万林(主编):《民法学》,中国政法大学出版社1994年版,页45。
[10]  孙宪忠:“德国民法对中国制定物权法的借鉴作用”,载孙宪忠《论物权法》,法律出版社2001年版,页646。
[11]  梁慧星:“民法通则对原来民法理论的突破”,《中国法制报》1986年11月7日,第3版;王利明、郭明瑞、吴汉东:《民法新论》下,中国政法大学出版社1988年版,页157~163;王利明,前注[11]揭,页314~318。
[12]  王利明,前注[11]揭,页18。
[13]  孙宪忠:“中国财产权利保护的法律制度”,前注[13]揭,页289~298;梁慧星(主编):《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,页212。
[14]  中共“十五大”报告(1997年)指出,“股份制是现代企业的一种资本组织形式,有利于所有权与经营权的分离,有利于提高企业和资本运作效率,资本主义可以用,社会主义也可以用。不能笼统地说股份制是公有还是私有,关键看控股权掌握在谁手中。国家和集体控股,具有明显的公有性,有利于扩大公有资本的支配范围,增强公有制的主体作用。”引自江泽民在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告(1997年9月12日)。
[15]  中共中央“关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定”(1993年11月14日)。
[16]  中华人民共和国公司法第20、64条。
[17]  中华人民共和国公司法第75条。
[18]  中华人民共和国公司法第152、159条。
[19]  我国宪法第7条明文宣示国有经济即“社会主义全民所有制经济”。“民法通则”第73条和“全民所有制工业企业法”第2条也明确规定,国家财产和全民所有制工业企业的财产“属于全民所有”。然而,国务院1994年颁布的“国有企业财产监督管理条例”第5条却将“全民所有”等同于“国家所有”。
[20]  董辅:“所有制改革与经济运行机制改革”,《中国社会科学院研究生院学报》1987年第1期。
[21]  周其仁更认为,“委托代理”框架根本不适合于分析公有产权的经济性质,公有制企业的特征是“没有最终委托人的代理人”。周其仁:“公有制企业的性质”,《经济研究》2000年第11期。
[22]  林毅夫和刘培林执笔的一篇论文认为,国有企业无非是以全民为股东的股份公司。北京大学中国经济研究中心发展战略研究组:“中国国有企业改革的回顾与展望”,北京大学中国经济研究中心讨论稿系列NO.C2000006,2000年4月。
[23]  王利明,前注[11]揭,页79~81。作者指出,“问题的关键在于,国家如何通过建立和健全民主和法律制度而切实代表人民的意志和利益。”
[24]  张春霖,前注[7]揭。
[25]  阿克顿:《自由与权力》,侯健、范亚峰译,商务印书馆2001年版,页335。作者指出,“人民——选民们相当难以胜任亲自制定一项政策的任务……他们必须选择他们的代表,一旦选出之后,他们就只能听凭他们的代表按照他本人认为最好的方式去行事。”
[26]  米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼:《自由选择》,胡骑、席学媛、安强译,商务印书馆1982年版,页68—69。
[27]  张春霖,前注[7]揭。
[28]  刘军宁:“市场经济与有限政府”,载《学问中国》,江西教育出版社1998年版,页73—90。
[29]  洛克:《政府论》下篇,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,页89。
[30]  孟德斯鸠:《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆1978年版,页154~156。
[31]  卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,页29、39。
[32]  莱昂·狄骥:《公法的变迁·法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,页414。
[33]  如前文所述的各种国企改革观点。也有学者主张把国家拟人化的改革方案(如国家模仿机构投资者)作为倒逼国家所有权收缩范围的对策,但是,这种方案首先是不现实的,其次这种“新思维”有点像饮鸩止渴,不仅不能限缩国家投资范围,反而极可能为国家所有权的扩张提供理论依据。
[34]  在古代罗马,国家财产是神圣之物,不能作为买卖等民事行为的客体,国家也不是“人”(民事主体)。但这个原则不符合民事交易的需要。中世纪时,人们发明法人制度将国家和城市纳入民事主体“人”的范畴,使它们跟自然人一样平等地参加民事交易。参见弗兰克·闵策尔:“求大同:德国民法典立法的成果和错误”,《中外法学》2001年第1期,页10。
[35]  恩斯特·卡西尔:《国家的神话》,范进、杨君游、柯锦华译,华夏出版社1999年版,页358。
[36]  当时主张股份制改革的人士引经据典地论证说,股份制既不姓“资”,也不姓“社”,它是一个中性事物,既可以为资本主义服务,也可以为社会主义服务。参见蒋一苇、陈佳贵(主编):《股份制的理论与实践》,中国人民大学出版社1988年版,页3;曹凤岐(主编):《中国企业股份制的理论与实践》,企业管理出版社1989年版,页5。
[37]  梁慧星:“以公司形式改组国有企业”,载梁慧星《民法学说判例与立法研究》(二),国家行政学院出版社1999年版,页107。

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