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中外法学  2015 

论庭审笔录的法定化

Keywords: 审判公正,庭审程序,庭审笔录,言词辩论,笔录证明效力

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Abstract:

现行民事诉讼因缺失法定化的庭审笔录制度作为监督、制约庭审的有效手段,导致现实中庭审程序空洞化、虚无化现象的发生,也导致诉讼当事人、利害关系人常常为程序合法与否的事实判断争执不休。为了防止这种结果,保障和提升我国民事诉讼的公正性,维护程序的安定性,应建立法定化的庭审笔录制度,使庭审笔录真正成为能够为当事人、诉讼参与人所阅览、使用,并能作为证明庭审程序合法与否的法律文书;笔录制作主体成为相对独立于庭审法官的公证官,实现对司法权的内部制约。法定化的庭审笔录也成为落实法官责任制,判断审判程序是否合法的根据。在建立法定化笔录制度的同时,还应当相应地进行司法人事体制的改革,改革现有的书记员制度,建立书记官制度,通过法律制度保障书记官职能的行使。

References

[1]  在公证法理上,只要是法定事项或事实提供具有法定证明效力文书的主体即称为公证机关。在国外,除了对特定事实提供一般公证证明文书的公证人之外,诉讼中的书记官也是具有这种公证职能的主体。
[2]    参见胡月:“清浦区人民法院推行主审法官负责制”,载《淮安日报》2014年11月3日,第A4版。云南省高级人民法院召开全省人民法庭审判权运行机制改革试点工作推进会,在全省22个试点法庭建立以主审法官为核心的“1+1+1”审判团队模式,对审判权运行机制改革进行先行先试,探索推进主审法官办案责任制。详见茶莹、姜光鑫:“‘1+1+1’团队模式推进主审法官办案责任制”,载《人民法院报》2015年3月17日,第1版。
[3]    参见(美)史蒂文?苏本、玛格瑞特?伍:《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年版,页123。本书提供的比例数字为1997年3%,1999年2.3%。
[4]    关于证据开示程序的制度与功能,详见同上注,页295—311;(美)杰克? H ?弗兰德泰尔、玛丽?凯?凯恩、阿瑟? R?米勒:《民事诉讼法》,夏登俊等译,中国政法大学出版社2003年版,页367、368。
[5]    日本学者就普遍认为,从美国民事诉讼的程序构成和实践来看,美国并不重视公开审判原则、言词原则。参见(日)新堂幸司、福永有利编集:《诉?辩论的准备》(注释民事诉讼法5),有斐阁1998年版,页429。相对而言,大陆法系国家的诉讼程序更加重视诸多旨在制约法官的原则,典型的就是公开原则、言词原则和合议制原则。两大法系诉讼制度的差异与两大法系的历史、法官制度、对法官的社会认同有关。两大法系的差异又与英美两国与欧洲大陆不同的政治史、社会史和智识史的巨大差异有关。参见(德)K ?茨威格特、H ?克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,页375—377。具体而言,大陆法系司法制度和诉讼原则的形成与法国大革命的影响有极大的关系。在法国大革命中,法国的司法贵族制度成了大革命的目标,这种司法制度不仅倒向了土地贵族统治者,也在于混淆了司法和立法的界限。法院成了拒绝适用新法,阻止社会改革的障碍,导致了社会对法院和法官的不满和不信任。与此不同,英美国家的司法传统使得法院常常站在社会改革的一边,成为反对统治者滥用权力的进步力量,从而获得了民众和社会的认同,英美司法没有成为当时西方革命的对象,反而因为革命树立了司法不可动摇的权威。参见(美)约翰?亨利?梅利曼:《大陆法系》(第2版),顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,页15、16。
[6]    关于庭审空洞化现象,正如现任最高人民法院副院长李少平所指出的,在庭审实践中往往出现在庭外进行调查、调解、形成裁判意见的现象。参见李少平:“看得见的正义——论司法公信力建设”,《求是》2007年第8期。
[7]    笔者之所以将我国民事诉讼法中当事人可以行使辩论权利的规定称之为非约束性辩论原则,是因为这一规定在形式上是作为民事诉讼原则加以规定的。详见张卫平:“我国民事诉讼辩论原则重述”,《法学研究》1996年第6期。
[8]    参见(日)高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,页331、3320
[9]    应当注意的是,诉讼制度的精致化或精细化与民事诉讼程序的多元化是两个层面的概念。对于相对更追求效率的民事诉讼程序而言,过于精致化或精细化是没有必要的。诉讼制度的精致化或精细化针对一种相对更讲究公正性而非效率性的诉讼程序而言是必要的,也是必须的。民事诉讼的现代化追求的是纠纷解决程序的多样化,根据纠纷解决的需求来设置不同的诉讼程序。既要简单或简约化的纠纷解决程序,也要有能够满足更高程序正义要求,涉及更为细致、精致的诉讼程序。这样的多元化程序体系是一种纠纷解决程序进化的表现。关于多元化的程序构建,参见傅郁林:“分界、分层、分流、分类——我国民事诉讼制度转型的基本思路”,《江苏行政学院学报》2007年第1期。
[10]    在大陆法系国家(例如德国、日本)或地区(例如我国台湾地区),当事人达成和解的,因为可将和解协议的内容记入笔录,和解笔录就成为执行根据。在我国,当事人之间达成调解协议,需要由法院制作调解书,以便将其作为执行根据。如果我们将笔录作为一种证明调解协议内容的法律文书,也就当然可以将之作为执行根据,而无需由法院制作调解书,也因此避免了因为调解书包含法院的司法行为而发生的尴尬。如果没有调解书,则完全可以通过设置专门撤销程序直接撤销当事人的调解协议,而无需通过诉的方式撤销调解书。
[11]    实践中反映出来的问题是,未经书记员笔录整理的电子实录不仅没有因此减轻法官的审理负担,反而加重了法官的负担。书记员也从记录人员转为其他事务性辅助人员,看似对书记员工作负担解脱,实际上使得书记员原本尚存的一点旁证作用也被彻底消解。
[12]    (日)石井浩:《新民事诉讼法中的裁判所书记官》,竹下守夫、今井功编:《讲座民事诉讼法(1)》,有斐阁1998年版,页69。
[13]    在日本民诉法法理上通常认为,日本《民事诉讼法》第143条所规定的笔录记载的内容即为形式上的记载事项,该法144条规定笔录内容为实质上的内容。参见(日)岩松三郎、兼子一主编:《法律实务讲座民事诉讼编(3)》,有斐阁1958年版,页374。
[14]    在我国民事诉讼理论中有一个误识,即审判存在公开与否的问题,但庭审不存在是否公开的问题,所有案件均一律公开。其实庭审也有是否应当公开的问题,因为审判公开应当与庭审公开保持一致,庭审公开是审判公开的内容之一。
[15]    关于程序性内容,参见《日本民事诉讼法》第143条,《德国民事诉讼法》第160条。
[16]    正是由于我国没有证据申请的限制,因此也就大大影响庭审证据调查的效率,也就影响了审判效率。
[17]    按照日本最高裁判所“关于民事案件口头辩论笔录的样式及记载方法的通知”,这种异议将在笔录中予以说明。新堂幸司等,见前注[17],页342页。
[18]    同上注,页337。
[19]    参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台湾三民书局股份有限公司2005年版,页547。
[20]    但在国外,如日本,笔录制作的实践中往往是在本次辩论期日终了之后一周左右完成笔录的制作。因为笔录必须根据速记进行整理,因此往往需要花费比庭审陈述更多的时间。学者也指出要求在本次辩论期间终了之时即完成庭审笔录是不现实的,正是由于笔录的制作需要一定的时间,因此下次辩论期日通常要在一个月以后。参见新堂幸司等,见前注[17],页343。
[21]    新堂幸司等,见前注[17],页346。
[22]    (日)宫泽俊义:《全订日本国宪法》,有斐阁1988年版,页698;(日)斋藤秀夫、小室直人、西村宏编:《注释民事诉讼法(第二版)(4)》,第一法规出版社1991年版,页63。
[23]    《德国民事诉讼法》第165条对庭审笔录就程序性事项证明唯一性有明确的规定。该条规定:“关于是否遵守为言词辩论所规定的方式,只能用笔录证明。只有在证明笔录是伪造时,才能否定笔录中关于辩论方式的内容。”
[24]    参见岩松三郎、兼子一主编,见前注[13],页374。
[25]    关于公文书在诉讼法上的特性和意义,详见(日)门口正人主编:《民事证据法大全第4卷(书证)》,青林书院2003年版,页11、12;张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2012年版,页192、193。
[26]    有关内容参见新堂幸司等,见前注[17],页336—338。
[27]    为了明确区分书记官在具体诉讼活动中与法官的不同关系,笔者使用了“司法协助”的概念,以便与“司法辅助”的概念加以区别。书记官对法官的司法协助,是指按照法官的指示,从事协助性的事务,例如收集资料,与当事人、诉讼参与人等进行沟通和联系,帮助整理证据资料和案件争点等;书记官的司法辅助是指,书记官独立地从事次要的,不属于审判程序裁判事项的其他司法事务。其主要目的是为了减轻法官的司法负担。德国司法制度中的司法辅助官就是这种含义上的官员。虽然是称之为司法辅助,但其司法辅助活动的实施是独立于法官的,并非受法官的指示下实施。但在德国,司法辅助官依然不是德国基本法和法院组织法意义上的法官。司法辅助官不能作为审判程序的裁判者。正是在这个意义上,与日本从事司法辅助的书记官有相同之处。日本书记官制度变化当中的所谓书记官负担司法辅助职能,也是指德国法中司法辅助的含义。也就说日本的书记官也具有一定的司法权,或者书记官在次要程度上分享了传统法官非裁判权中的司法权部分。关于德国司法辅助官制度,详见Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht,17. Aufl.,Verlag C. H. Beck Muenchen 2010,§25 Rn.1。中文资料可参见李大雪所译该书第16版,中国法制出版社2007年版,第156—159页;日文资料见,“德国司法辅助官法”中村英郎教授日文译本及报告:“德国司法辅助官制度”,(《全国书记官协会会报》1971年第34期)两者均收录于中村英郎:“诉讼及司法制度研究”(《民事诉讼论集》第二卷),成文堂1979年版,页175—239。
[28]    在日本,除了庭审之外,法官几乎不与当事人、诉讼参与人直接接触和联系,所有联系沟通都由书记官来完成。关于日本民事诉讼中书记官对法官事务的协助(非司法辅助)情形,详见王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,页3—29。
[29]    详见(日)西野喜一:“书记官权限的扩大”,日本《法学家》1996年第10期。
[30]    详见(日)上北武男:“新民事诉讼中裁判所书记官的作用”,《同志社法学》第49卷第4号。
[31]    同上注。
[32]    参见石井浩:见前注[12],页69。
[33]    参见(日)兼子一、竹下守夫:《裁判法》,有斐阁2003年版,页276。

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