| [1] | 我国《民法通则》第128条规定，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”我国《刑法》（1997年修正）第20条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
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| [2] | 学界更多地运用“不服从”一词，而非上文设问中的“对抗”。细加微察，隐含有消极和积极意义之区分。关于对无效行政行为的正当不服从，参见下文。
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| [3] | 例如，参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，页155、159—161。不过，也有学者否认这种两分法，认为相对人在任何情形下都无对抗的权利。其立论理由包括：（1）公共利益和良好秩序的需要；（2）无效行为与一般违法行为难以客观辨认；（3）相对人即使正确辨认，在事实上也难以抗拒强制性的行政行为；（4）辨认权和抗拒权的享有同时意味着承担责任，而责任之担当会使相对人无所适从。参见叶必丰：“论行政行为的公定力”，《法学研究》1997年第5期，页89—90。
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| [4] | 《行政处罚法》第3条第2款规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。显然，这里的“无效”与学理上的无效概念并不同一，因为“没有法定依据”、“不遵守法定程序”是两个非常宽泛的违法标准，包容了一般违法情形和重大、明显的瑕疵，外延远远超逾学理所认识的无效行政行为。
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| [5] | 最为典型地表达无效理论的是《行政处罚法》第49条的规定，即“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。也许，对此规定最为适当的诠释是：立法者认为，省级财政部门统一制发的罚款收据是罚款这一行政处罚行为必备的形式要件，该要件的欠缺属于明显的瑕疵，行政处罚当事人可以轻易作出判断并选择不服从。该条款虽未明确运用“无效”语辞，但将其视为潜在地内含无效理念，并非虚妄的解释。不过，无效理论毕竟只是在如此限定的场合适用，与学者们的期待有相当之距离。
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| [6] | 司法解释第57条第2款：
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| [7] | 司法解释起草人之一、最高人民法院的甘文法官在解释该条款时，也隐含有确认违法判决适用第（一）项、第（二）项的规定，确认无效判决适用第（三）项规定之意。参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，页162—165。
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| [8] | 在制定法和制度实践中肯认行政行为无效理论的国家，一般将其适用范围限于具体的行政行为。应予以注意的是：这些国家制定法或者学者所界定的“行政行为”，几与我国大陆的“具体行政行为”涵义相当。例如，参见毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，页18l—182、186—190；盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，页79—80。鉴于我国大陆司法解释的适用范围，本文的讨论亦定位于具体行政行为领域。
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| [9] | 在持“完全公定力”理论而非“有限公定力”理论的学者眼里，这里由“无效行政行为”所给出的对公定力原理的限定，是不存在的。参见叶必丰：前注[3]，页86、89—90。
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| [10] | 参见室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，页94—97；盐野宏，前注[8]，页101—102；翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版社1997年版，页18；姜明安主编，前注[3]，页155。
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| [11] | 形式确定力并不当然阻止行政机关自身撤销或者废止其决定。参见盐野宏，前注[8]，页109；平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学1999年版，页129。
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| [12] | 赛夫：《德国行政法》，周伟译，五南图书出版公司1991年版，页100。
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| [13] | “法律包括了个别规范，即：它决定一个人在不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只能被服从和适用一次。这样的规范之所以是‘法律’。就因为它们是整个法律秩序的组成部分。……既然法律按其本性来说是规范，那就没有理由为什么只有一般规范才能被认为是法律。如果从其他方面看，个别规范体现了法律的主要特征，这些规范也必须被承认为法律。”凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页40—41。许宗力先生在讨论“市民不服从”（civil disobedimce）触犯的法的涵义时，亦把行政行为理解为具体、个别法律规范，属于广义的法范畴。参见许宗力：“试论民主法治国家的‘市民不服从’”，载于许宗力：《法与国家权力》，月旦出版公司1993年版，页77。
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| [14] | 参见刘星：《西方法学初步》，广东人民出版社：1998年版，页4—5，228—2290
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| [15] | 关于当代西方法学家对法治要求的阐述，一般地，参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。
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| [16] | 日本早期行政法学者美浓部达吉认为，公定力乃国家意思有优越效力使然，参见美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆1937年版，页112—113。台湾有学者以为，公定力概念源于美浓部达吉以上基于国家威权的理念，且合法推定也已为多数学者所抛弃，故建议不再使用此概念，而以“存续力”替代。参见吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1996年版，页32l一322，注104。不过，由于公定力一词虽已普遍为我国大陆学者所接受，但其内蕴的涵义及背后的理念，实尚未完全定型。若能比较合理地建构之，沿用似乎也无大碍。
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| [17] | 参见叶必丰，前注[3]，页88。
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| [18] | 德国、日本、台湾学者称其为法安定性原则。例如，参见毛雷尔，前注[8]，页266；室井力，前注[10]，页96；邵曼曼：“论公法上之法安定性原则”，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1997年版，页271—308。
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| [19] | 在二战之前的德国、日本，依法确定行政决定强制执行力的原则，并没有像现在这样成为共识。当时，法律规定的行政处分权被认为当然地包含命令权与执行权，行政强制执行无需任何制定法之依据。战后，民主宪政和人权保障理念冲击德国、日本的旧法统与保守理论，行政机关的命令权和执行权各自需要法律的明确规定，逐渐为学者与制度所认同。参见城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，页253—266。在我国大陆，亦曾经有类似于战前德国、日本传统理论的观点。但是，1989年颁布的《行政诉讼法》（第66条），早已宣告此种观点的破产。
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| [20] | 笔者曾经就此向甘文法官问及，其表示否定的意思。
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| [21] | 甘文，前注[7]，页222—223。
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| [22] | 广西自治区高级人民法院在《关于非诉行政执行案件审查工作的若干规定》（征求意见稿）第19条规定，“经审查，具体行政行为合法的，要教育被申请执行人在指定的期限内履行义务”。感谢广西自治区高级人民法院行政庭李轩法官提供此材料。
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| [23] | 在日本单独的确认无效诉讼中，由于它是作为撤销诉讼的例外而存在的，所以，证明无效情形的责任原则上由原告承担。盐野宏，前注[8]，页404。笔者认为，这一举证责任配置原则也可以适用于申请司法执行程序之中。
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| [24] | 英国上议院曾经在1947年的一个案件中判决，在未取得逮捕令的情况下进行的逮捕，必须告知嫌疑人拘捕的真实理由，才是合法的。如果没有给出真实理由的话，嫌疑人有权运用适当的（最低限度的）暴力来抵制逮捕。参见T．R．s．Allan，Supra note 20，p．125．
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| [25] | 如果行政机关采取执行措施是在法定期限届满之后，行政相对人不履行行政决定所确定的义务已经构成本文所论的不服从，其为了避免暴力冲突而服从的是执行措施。
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| [26] | 实际事例，参见前注[41]所引案件。
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| [27] | 在某些情形中，也许并不存在利害关系人的不服从行为，不过，基于无效理论的其他制度安排可以救济其合法权益。比如，乡政府向某村民颁发建房许可证，批准其占地建房。可是，某公司认为建房所用地已为国家征用，归公司使用。若公司适当阻止村民建房未成，行政诉讼时效也已届满，公司既可以向法院提出单独的确认无效之诉，也可以在请求停止侵权、恢复原状的民事诉讼中主张乡政府的许可证无效。
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| [28] | 参见弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，页19—20。
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| [29] | 参见罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，页351—360；T．R．s．Allan，Law，Liberty，and Justice，（Clarendon Press．Oxford），1993，pp109—134；陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，页603—604。不过，这三个概念的产生背景有所不同，其具体指向的涵义存在较大的差异。根据罗尔斯的界定，市民不服从是一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行动，其目的通常是促使法律或政策的改变。其典型事例是马丁·路德·金领导的民权运动。而与市民不服从不同，良心拒绝不是诉诸多数人正义感的请愿形式，拒绝者可能认为并不存在相互理解的基础，他们无意把不服从作为陈述其主张的方式。他们的不服从并不必然建立在政治原则上，而可能建立在独特的宗教原则或其他原则之上。其典型事例是耶和华见证人教派信徒拒绝向美国国旗敬礼。不过，罗尔斯也承认二者在实际情况中的区分并非明显，并且可能同时存在一种或一组行动之中。参见罗尔斯，同上，页351—360。在德国宪法中加以确认的抵抗权，则是在国家宪法秩序受到公然、严重的侵害，所有正当法律救济渠道（尤其是法院）皆已失灵的情况下，人民维护宪政及人权体制的最后手段。其抵抗的是不法政权，而市民不服从则是对某些非正义政策及法律的违反，政府本身并非完全无道。德国宪法抵抗权概念自确立以来，尚未有现实事例的对应。参见陈新民，同上，页613—618、627—629。
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| [30] | 参见Abe Fortas，Concerning Dissent and Civil Disobedience，（New York：The New American Library，1968），p．50。
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| [31] | 关于此案，参见彼得·伊龙斯：《为权益而战》，上海市政协编译组译，上海译文出版社1997年版，页13—36。
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| [32] | 我们记忆犹新的当属纳粹德国进行种族屠杀和驱逐的法律。二战以后，一些从事纳粹暴行的军官和文官在纽伦堡被判有罪。服从和执行法令并未构成他们免责的理由，因为这些被判刑的人在当时的情况下，都有非常大的选择自由，他们多是罪行的“领导者、组织者、煽动者和共谋者”。参见Abe Fortas，supra note 21，at 111—113．
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| [33] | T．R．S．Allan，supra note 20，at 117．
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| [34] | 参见Paul F．Power，“on Civil Disobedience in Recent American Democraic Thought”，Political Obligation and Civil Disobedience Readings，（Michael P．Smith ＆ Kenneth L．Deutsch ed．，New York：Thomas Y．Growell Company，1972），pp．246—269．
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| [35] | Id．，at 250．
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| [36] | 对“良知”乃有着一定普遍性的道德法则的理解，受启发于何怀宏先生关于英文、德文、法文中良知一词的词义分析及其关于康德的良心论的介绍。参见何怀宏：《良心论》，上海三联书店1994年版，页3、6。
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| [37] | 例如，《联邦德国行政程序法》第44条第1款规定，“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效”。相比该条第2款的列举规定，这是一个概括性条款。
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| [38] | 这涉及到对行政法渊源的认识。例如，参见，王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年，页15，202—203。
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| [39] | 《联邦德国行政程序法》（1997年）第44条第2款第6项规定，违反善良风俗之行政行为必然无效。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，页180。
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| [40] | 在德国，“善良风俗”（gute sitten）是一个普遍适用于公法与私法领域的概念。虽然其不可能获得统一的定义，但是，可以确定的是：善良风俗就其起源而言并非法律的秩序，而属于道德秩序，只不过法律将其从一般的道德秩序中裁剪下来、烙上法律的印记而已。而且，宪法的基本价值对是否违反善良风俗的判断也有影响。作为一个非常宽泛、模糊的标准，其适用取决于具体的情形。参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页510—521。
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| [41] | 甘文，前注[7]，页167。
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| [42] | 在美国，有一个可资借鉴的“成熟原则”。其中，一个行政决定是否“最后决定”，乃法院判断行政程序是否发展到适宜法院进行司法审查的成熟阶段的标准之一。若最后决定尚未形成，诉讼被过早地提起，法院将不予受理。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，页642—643，647—648。
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| [43] | 司法解释如此运用“不成立”概念，可能也与制定法上存在类似问题有关。《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不……向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。显然，在实践中，行政机关即便未告知处罚事由和依据，或者根本拒绝当事人陈述、申辩，也完全可能作出一纸处罚决定文书。从学理上对“成立”一词的理解来看，这一行政处罚无疑是成立的。问题在于它是否因成立而具有了公定力，换言之，它是否一种因重大、明显违法而无效的处罚，行政相对人是否可以不服从之。对此，立法者没有给予明确的指示，简单的立法陈述也无法使我们像对待第49条规定那样，作出立法者言外之意是指此类处罚无效的诠释。
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| [44] | 参见前注[7]。
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| [45] | 参见甘文，前注[7]，页165。
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| [46] | 在日本，确认无效诉讼与撤销诉讼乃相互独立的程序，前者被称为“乘坐定期公共汽车而晚了点的撤销诉讼”，撤销诉讼之中的起诉期间等规则不能援用于确认无效诉讼。另外，在确认无效诉讼和撤销诉讼的关系上，日本的制度安排也有极大的参考价值。参见盐野宏，前注[8]，页396—404。
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| [47] | 德国学者认为诉讼程序上的差别有者首要的意义。“虽然无效性属于实体法范畴，但其根本意义首先表现在程序法方面：公民没有必要在法定期限内要求撤销无效的行政行为，可以忽视”。毛雷尔，前注[8]，页253。
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| [48] | 参见应松年：“从焦作房产案看行政附带民事诉讼”，《法制日报》1998年2月14日；高树德：“并案审理，通盘运作”，《法制日报》1998年3月7日；“一个案件，八份判决一一从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调”，王光辉整理，《中外法学》1998年第2期；葛云松：“在行政诉讼与民事诉讼之间”，载于罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，页428—454。葛云松先生在文章中提出，房产部门登记发证行为是基于形式审查而作出，法院对实体权利归属作出的民事判决，即便与房产部门的登记不同，也不会产生理论上的矛盾。参见，同上，页436—438、443—444。把行政机关在作出特定行政行为时的法定职责区分为形式审查和实质审查，并在此基础上探讨此类纠纷的处理，其观察力敏锐而富有启示意义。但是，其认为所有行政裁决引起的纠纷皆可通过单纯的民事诉讼予以解决的观点，仍然值得进一步商榷。参见，
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| [49] | 参见室井力，前注[10]，页95—96。
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| [50] | “依无效之行政处分，而赋予权利时，任何人均无尊重其权利之必要，若发生侵害权利诉讼，民事法院亦得以独立之见解，宣告其权利无效。”林纪东：《行政法》，三民书局1994年版，页327。
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| [51] | 平特纳，前注[11]，页137。
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| [52] | 毛雷尔，前注[8]，页254。
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