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中外法学  2001 

试论中国古代的“发罪人为兵”

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[1]  沈家本,同上注。
[2]  《古今图书集成·详刑典》卷一百五十五《谴戍部汇考》,清雍正六年铜活字本(民国影印本)。
[3]  《晋书》卷七十五《范汪传》,中华书局点校本。
[4]  《宋书》卷三《本纪第三·武帝下》,中华书局点校本。
[5]  《魏书》卷四十一《源贺传》,中华书局点校本。下同。
[6]  《魏书》卷一百一十一《刑罚志》。
[7]  关于元代出军,可参见冯修青“元朝的流放刑”,《内蒙古大学学报》1991年第4期;拙作“关于元代出军的两个问题”,《中国史研究》1999年第3期,下同。
[8]  《元史》卷六《世祖纪三》,中华书局点校本。下同。
[9]  《元史》卷十二《世祖纪八》。
[10]  《元典章》第四九《刑部》卷一一,台北故宫博物院影印善本丛书,下同。
[11]  《元典章》第四九《刑部》一一。
[12]  《元典章·新集至治条例纲目·刑部·刑制》。
[13]  苏天爵摘引《经世大典·宪典》序,见《国朝文类》卷四二。四部丛刊本。
[14]  《清史稿》卷一百四十二《刑法一》,中华书局点校本。下同。
[15]  关于充军条例的承继,可分别参见姚思仁《大明律附例注解》卷二十二《刑律·教唆词讼》条所附充军条例与沈之奇《大清律辑注》卷二十二同条所附充军条例。《大明律附例注解》、《大清律辑注》,北京大学图书馆藏善本丛书。下同。
[16]  沈之奇《大清律辑注》卷一《名例》“徒流迁徙地方·充军地方”条所附例。
[17]  《清史稿》卷一百四三《刑法二》。
[18]  薛允升《读例存疑》卷六,中国人民公安大学出版社1994年点校本。
[19]  《钦定大清会典事例》卷七百四十四,记载,雍正九年,查克拜里克的遣犯因击敌有功,被收编进国家的军队。则入伍成为对遣犯的一种奖赏,而不是一种惩治了。清光绪二十五年刻本。
[20]  王明德《读律佩(角+崔)》卷之三“充军”。四库全书存目丛书本。
[21]  沈家本《充军考》,见《沈寄咎先生遗书》上册,中国书店海王邮古籍丛刊1990年版,页535。
[22]  《元史》卷一百二《刑法一》。
[23]  《大明令·刑令》。《皇明制书》本,明镇江府丹徒县刻本。
[24]  《明太祖实录》卷五九,同时条。台湾史语所校勘本。下同。
[25]  《明史》卷九十三《刑法一》。
[26]  根据姚思仁《大明律附例注解》所附万历《问刑条例》统计。北京大学图书馆藏善本丛书本。
[27]  沈家本《充军考》对此有议论,可参见页537。
[28]  万历本《明会典》并没有收录嘉靖、万历朝全部的问刑条例。以万历朝论,其中收录的主要是万历《问刑条例》中属于万历朝新定的,或作修改的条目,与弘治或嘉靖《问刑条例》相同的条目基本没有收录。可参见<明会典》卷一七五《罪名三·充军》,中华书局1989年缩印本。
[29]  《宋会要辑稿》刑法四,中华书局影印本。
[30]  《魏书》卷一百一十一《刑罚志》。
[31]  《晋书》卷八十《王羲之传》。
[32]  《明孝宗实录》卷一五二,弘治十二年七月甲子条。
[33]  《明经世文编》卷八九《屠康僖公集·为应制陈言疏》,中华书局1962年版。
[34]  分见高举《明律集解附例》卷二十二,王樵、王肯堂《大明律附例笺释》,万历四十年官刻本。
[35]  蔡枢衡《中国刑法史》,广西人民出版社1983年版。页93。
[36]  《晋书》卷三十《刑法志》。关于这一时期肉刑的讨论,可参见张建国《中国法系的形成与发达》,北京大学出版社1997年版。
[37]  贞观年间增加了加役流,居作二年。见《新唐书》卷五十六《刑法》,中华书局点校本,下同。
[38]  同上。
[39]  《宋史·刑法三》。
[40]  参见齐涛《论唐代流放制度》一文,载《人文杂志》1990年第3期。
[41]  日本宫崎市定也曾指出宋代的司法实践中,刺配实际取代了传统流刑的地位,成为降死一等的重刑,但他分析其中的原因,认为这只是君主独裁的结果,忽视了刺配出现的法制原因及其必然性。参见其“宋元时代的法制与审判机构”一文,《日本学者研究中国史论著选择》第八册。中华书局1993年版。
[42]  金人明言流刑“非今所宜”,而以徒代流,即二千里比徒四年,二千五百里比徒四年半,三千里比徒五年。见《金史》卷四十五《刑》。中华书局点校本。又《大金国志》载:“徒者,……实拘役也。徒止五年,五年以上,皆死罪也。”传统的五刑制下,徒刑从一年至三年分为五等,《大金国志》称金代徒刑至于五年,又言五年以上为死罪,传统流刑为徒刑所代已成为事实。宇文懋昭《大金国志》卷三十六。商务印书馆,国学基本丛书本。
[43]  孙承泽《春明梦余录》卷四十四《刑部一》,北京古籍出版社1992年点校本。
[44]  关于元代的军户,可参见陈高华《论元代的军户》,《元史论丛》第1辑。
[45]  《明史》卷七十七《食货一》。
[46]  高敏指出,两晋时期,由于战争的消耗,兵户脱籍逃亡,世家大族和官吏对兵户的侵占,兵户数量持续减少,导致了国家兵源的紧张。“两晋时期兵户制考略”,《历史研究》1992年第6期。
[47]  《元典章》卷三四《兵部》卷之一《军役》。
[48]  《元史》卷一百四《刑法三》。
[49]  姚思仁《大明律附例注解》卷之一《名例》“军官军人犯罪免徒流”条。
[50]  《魏书》卷四十一《源贺传》。
[51]  [51)《元典章·新集至治条例纲目·刑部·出军》。
[52]  弘治《问刑条例》第206条。《皇明制书》本。
[53]  《大明律附例注解》卷之一《名例》“杀害军人”条下所附例。
[54]  王樵、王肯堂《大明律附例笺释》之“名例·杀害军人”条下所附例注。
[55]  如宋真宗大中祥符五年(公元1012年)六月二十九日诏,“诸军故断手足指,以避征役及图徙便郡者,……伤残甚者,决配本乡五百里外牢城。”(《宋会要·刑法》四之五)南宋建炎元年(1127年),诏“祖宗法一阶一级全归伏事之议。敢有违犯,上军当行处斩,下军徒三年配五百里,……可遵守施行;又命“统制官不能用兵,不能乘机取胜致败北,……事理轻者编窜远恶州军”。(《宋会要·刑法》七之二八)
[56]  李焘《续资治通鉴长编》卷六一,上海古籍出版社影印本。
[57]  《宋会要·刑法》七之五。

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