| [1] | 该报告的题目原来仅为“合同法的变化”。
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| [2] | Habermas：《事实与效果》，1992年版，472页以下，尤其参见488页。
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| [3] | Flume：《民法总论》，1992年4版，§l，1。
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| [4] | 参Flume前注3所引书；此外，合同自由的重要意义也体现在它与超个体的价值判断如民主原则、三权分立原则的密切联系中，详参Canaris文，载《法学家报》（以下简称JZ）1987年，994页以下。
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| [5] | 典型代表者如。Kramer：《自由的合同思想的“危机”》，1974年版，20页以下；相同或类似的论述如F．Bydlinski：《私法的体系与原则》，1996年版，158页以下，753页以下；Enderlein：《法律专制主义与合同法》，1996年版，93页以下；St．Lorenz：《意外合同的保护》，1997年版，498页以下；Drexl：《消费者之经济上的自我决定》，1998年版，7、208、266、294页；Hoenn：《Kraft祝寿文集》（1998），259页以下。侧重点略有不同的，参见singer：《意思表示上的自我决定与交易保护》，1995年版，33，39页以下，他将“形式的合同自由”与“实质的合同公正”相互对立，进而将本文下述一、2、2）、（3）与（4）中所阐述的问题置于同一主题下。此外参阅本文后注68之引证。
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| [6] | Flume前注3所引书，§l，7。
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| [7] | Zoellner：AcP 196卷（1996年）。24页以下及28页。
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| [8] | Canaris：《德国私法中的信赖责任》，1971年版，413页以下；赞同意见者Singer前注5所引书，54页以下；类似者如Hoenn：《对受破坏的合同公正的补偿》，1982年版，37页以下；与此相关的参见《联邦宪法法院判例集》89卷，214页，231页以下：“自其调整客体上看，私法自治原则在必要时仍需借助于国家的强制力。对其予以保障因此也构成了立法者的义务。即给当事人提供法律行为方式的法律关系形成手段，且该手段是有约束力的，在有争议时亦可付诸强制执行。”
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| [9] | 首先参见F．Bydlinski：《私法自治与负担行为的客观基础》，1967年版，66页以下；同氏前注5所引书，153页以下；出发点虽与F．Bydlinski相同，但有本质性的限制者如st．Lorenz（前注5所引书，35页以下，41页及其注释172与173）。
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| [10] | 参见Alexy：“法律规则与法律原则”，载《法哲学与社会哲学总汇》（以下简称ARSP）15页以下。
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| [11] | 在这一点上Koetz的比较法阐述颇具启发性，参氏著：《欧洲合同法》（第1卷），1996年版，201页以下。
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| [12] | 参见下文：三、2、与六、2、1）、（1）。
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| [13] | 但在法政策上这是——至少自今天的观点看——不能令人信服的，参见st．Lorenz前注5所引书，348页以下所作的比较法分析。此外，在实定法上（de lege lata）通过对德民122条的类推适用而进行修正的意见也是值得考虑的，参见《慕尼黑德国民法典诠释》，Kramer，1993年3版，§123，页边码41。但该著还牵涉一些本文将不讨论的特殊的以及相关的问题。
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| [14] | 参见Kramer前注13所引书，§119，页边码10与88，及氏著：《合同成立上的错误》——《一个世界范围内的比较法的梳理》，1998年版，35页以下；Medicus：《德国民法总论》，1997年7版，页边码767。
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| [15] | 参见下文：四、1、1）。
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| [16] | 本文仅讨论合同公正，而不涉及一般性的公正；后者亦可自形式的与实质的观念予以区分，但其所涉及的问题与本文不同，最新资料参见：Oechsler：《现代交换合同中的公正》，1997年版，45页以下，但其对“合同法必要具体化的命题”进行批评的目的亦不同于本文。
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| [17] | Wieacker：《古典私法法典的社会模式与现代社会的发展》，1952年版，18页以下；附从者如Larenz/Wolf：《民法总论》，1997年8版，§2，页边码45；Hesse：《宪法与私法》，1988年版，33页以下；对其提出批评者如Reuter：AcP 189卷（1989年），199页以下；Zoellner：《成文法与判例法国家的私法社会》，1996年版，33页以下。
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| [18] | 对此亦可参阅下文：2）、（4）及注42。
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| [19] | 在康德的实用哲学中在何种意义上可正确地称“形式主义”，本文将不讨论，而仅涉及Wieacker及其信徒在使用“形式的自由伦理”时所意指的具体内容。
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| [20] | 代表性著作参见A．Kaufmann：《公正的程序理论》，1989年版；有关“通过程序的公正”在私法中的意义及其与私法自治原则的联系，最新资料参见J．Schapp：《民法学方法论》，1998年版，10页以下，19页。
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| [21] | “程序公正”与“实质公正”的区分在普通法中也具有重要意义，参见Koetz前注11所引书，191页以下及其引证。
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| [22] | 参见Larenz：《正确的法律》，1979年版，67页以下；Larenz／Wolf前注17所引书，§2，页边码22以下；F．Bydllinski前注5所引书，159、182、184、756页以下；Haerle：《等价之破坏》，1995年版，11、18页以下。
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| [23] | Wieacker前注17所引书，19页以下。
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| [24] | Wieacker前注17所引书将“公正价格”学说（iustum pretium）、“合同一方当事人过分吃亏”学说（laesio enormis）及法律行为基础学说，均以之为实质等价原则的表现形式。
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| [25] | 下述详参Canaris：《分配公正（iustitia distributiva）在德国合同法中的意义》，1997年版，46页以下。
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| [26] | 参见Canaris：《Lerche祝寿文集》（1993年），884页以下；类似者如Singer前注5所引书，加页。
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| [27] | Schmidt—Rimpler：AcP147卷（1947年），132、152页以下；以及《Raiser祝寿文集》（1974），3页以下。
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| [28] | 有关该理论的众多文献，兹不一一引述；关于我对该理论的态度，参见Canaris前注26所引书，882页以下，以及前注25所引书，48页以下。
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| [29] | 联邦最高法院，NJW1962，1196页。
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| [30] | 如联邦最高法院，WM1988，124、125页；WM1988，1700、1702页。
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| [31] | 认为合同经谈判而成立的可能性是保障（实质的）合同自由与合同公正的一个必要条件，我以为这种观点，是与现代市场经济和竞争经济不相符的，并讽之为“集市模式”，参见Canaris前注25所引书，49页以下。但这绝不是否认，合同谈判，若其确实存在的话，可视为一项基本的合同公正标准；而其反论，即欠缺谈判就意味着对（实质）合同自由与合同公正的侵害，我则认为是不恰当的。
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| [32] | 《Raiser纪念文集》（1974），8、17页以下。
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| [33] | 参见下文：二，1，2）。
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| [34] | 参见M．wolf：《法律行为的决定自由与合同上的利益平衡》，1970年版，33页以下；Larenz前注22所引书，76页以7；J·schapp：《法律行为理论的基本问题》，1986年版，59、94页以下；F．Bydlinski前注5所引书，756页以下；Larenz／Wolf前注17所引书，§2，页边码24。
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| [35] | 参见Graf，《合同与理性》，1997年版，尤参82页以下。
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| [36] | 代表性的观点参见Habennas前注2所引书，该著作的副标题是：法律与民主法治国家的谈判理论，尤见151页以下。
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| [37] | Koetz在《Medicus祝寿文集》（1999）（283页以下）中有关物之瑕疵担保责任法中时效规则目的性构成的讨论。是最新文献中该法学派以怎样一种富有成效的方法来论证假想的合同成立之基础的一个非常好的例子。
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| [38] | 参见Raiser：《德国法学大会成立100周年纪念文集》（1960），129页以下；Mayer—Maly：《Demelius祝寿文集》（1973），139页以下；Luig：《Coing祝寿文集》（1982），171页以下；U．Huebner：《steindorff祝寿文集》（1990），589页以下；Zimmermann：《债法》，1990年版，255页以下；Blomeyer：载Koessler主编，《公正》，1999年版，77页以下。
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| [39] | 有关消费伦理与优先权伦理的对立以及对后者的思考，参见Fikentscher：《经济法》，第1卷，1983年版，§l，13。
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| [40] | 最近Singer（前注5所引书，39页以下）再一次着重强调这一点。
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| [41] | 合理的阐述者，如Hesse前注17所引书，36页以下。
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| [42] | 详见Canaris前注26所引书，886页以下；赞同者如F．Bydlinski前注5所引书，160页，注释167a；Singer前注5所引书，25页；Hommelhoff：《德国与欧洲私法体系中的消费者保护》，1996年版，27页，注释73；Fastrich：载“劳动法杂志”（以下简称RdA）1997．69页。
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| [43] | Larenz在《正确的法律》（1979年版）一文中就做过这方面的努力。
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| [44] | 对此之合理阐述者，参见Luf：《自由与平等》，1978年版，50、58页以下；Kersting：《合理规定的自由》，1984年版，5页以下；Ludwig：《康德的法律学说》，1988年版，101页以下；Roeckrath：ARSPS3（1997），526页以下。
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| [45] | 关于其与德民第138条第2款的区别，详参Becker：《交换公正的问题》，载Feenstra/Zimmermann 主编，《罗马—荷兰法》，1992年版，219页以下。
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| [46] | 下述详参Canaris前注25所引书，52页以下。
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| [47] | 详参下述：三，2，1）。
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| [48] | 其具体内容目前争议极大，参见Drobnig：《美国比较法杂志》（1992），635页以下；Bonell：《合同法的国际重述》，1997年2版，162、167页以下。
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| [49] | 同说者，Zoellner（上注17所引书），30页以下，他指责道：“Wieacker用这个难以捉摸的社会模式概念同时概括了描述性的与规范性的因素”；类同者，F．Bydlinski（上注5所引书）743页以下。对其精确化的描述，参Dauner—Lieb：《通过创设消费者的特别私法而对消费者予以保护》，1983年版，52页以下及注释91，他们将与法律有关的经济现实形式理解为Wieacker意义上的“社会模式”。Habermas的“社会模式”概念虽然类似（但没有明显参照Wieacker的痕迹），但却未引起强烈的反映，他使用此概念的目的，是将为法律的制订与适用保留发展空间的特有社会形式予以特征化。
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| [50] | Habermas前注2所引书，489页及478页以下、483、485、494页。
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| [51] | 最近对“新合同法理论的基本路线”这个主题进行讨论的代表性著作，为Lurger：《合同之稳定性》，1998年版，参128页以下，138页以下。
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| [52] | Habermas，前注2所引书，493页以下。
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| [53] | 参见Wieacker，前注17所引书，9页；Larenz／Wolf，前注17所引书，§2，页边码37以下；Dauner—Lieb，前注47所引书，51页以下。Wieacker将自由主义与民主主义理解为一对矛盾，并将其标明为“势不两立的敌人”，对此应从根本上予以拒绝（对此Zoellner进行了合理的评价，参，前注17所引书，31页以下），但这并不影响他关于自由主义思想深深地影响了德国民法典观念的正确分析。
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| [54] | 关于社会国家原则对现代私法的意义的奠定及衡量，Neuner进行了广泛地探索，参氏著：《私法与社会国家》，1999年版，64、203、219页以下。
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| [55] | Otto von Gierke：《私法的社会任务》，1889年版，10页。
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| [56] | Isensee：《Grossfeld祝寿文集》（1999），505页。
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| [57] | Bungeroth：《Schimansky祝寿文集》（1999），280页以下。
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| [58] | Wieacker，前注17所引书，24页以下。
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| [59] | Rittner：AcP（1988），101页以下；Flume，前注3所引书，§1，7；Emmerich：《卡特尔法》，1999年8版，§1，lb；Hoenn：前注8所引书，109页以下；F．Bydlinsky前注5所引书，622页以下；Drexl前注5所引书，91页以下。
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| [60] | 有关竞争所具有的不同功能以及一些最重要的竞争理论的概况，可参见Emmerich前注57所引书，§1，1与2；详细的阐述与探讨，参见Drexl，前注5所引书，91页以下。
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| [61] | 该论点首先应归功于F．Boehn，参氏著：《现代法律中的卡特尔与垄断》，1961年版，第1卷，3页以下、22页；《市场经济中的自由与秩序》，1980年版，202页以下。基于对自由的不同理解而对此提出批评者，参见K．w．Noerr：《私法的痛苦》，1994年版，152页以下。
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| [62] | Hayek：《作为发现程序的竞争》，1968年版。
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| [63] | 参见上述：一，2，2）。
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| [64] | 参见上述：一，2，2），（4）。
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| [65] | 详参上述：一，2，3），（1）。
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| [66] | 详参Canaris：《分配公正在德国合同法中的意义》，1997年版，64—77页。
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| [67] | 详参Canaris：前注64所引书，25页以下。
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| [68] | Zoellnel：AcP196卷（1996），2页以下；Diederichsen：AcP198卷（1998），177、247页以下。
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| [69] | 《联邦宪法法院判例集》89卷，214，231页。
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| [70] | 赞同或类似者，Gruen：载《有价证券通讯—经济法与银行法杂志》（以下简称WM），1994年，714页；Kothe：载《银行法与银行经济杂志》（以下简称ZBB），1994，173页；Drygala：《1994年年轻民法学者庆贺文集》，1995年，64页；Drexl，前注5所引书，266页以下及Jz（1998），1047页；Hoenn：《Kraft祝寿文集》（1998），259页。
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| [71] | Zoellner：AcP196卷（1996），28页。
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| [72] | 参见：—，1，3），（1）。
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| [73] | 此处仅以这三要件的分析为起点，而并不说明存在“类似暴利行为”的情况。
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| [74] | 依我的看法，这里并不取决于施加某种特别的甚或有伤风化的影响。相反，保证人若是基于担心他人会对自己的支付能力产生极端的不信任，或担心他人指责自己缺乏助人为乐的精神甚至“无爱心”等等，而很难开口拒绝为其某一亲属提供保证的要求，即为已足；保证人对某一亲属说：“我不会为你保证”，常常只有在越过很高的顾虑障碍后才会做得到！故此我认为Zoellner（参WM2000，5、9页）针对感情亲密之标准所提出的质疑是不可信的。
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| [75] | 《联邦宪法法院判例集》89卷，214、232页。
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| [76] | 参见《联邦最高法院民事判例集》136卷，347、351页；137卷329、333页；联邦最高法院，载《新法学周刊》（以下简称NJW）1999，58页。
|
| [77] | 参见《联邦最高法院民事判例集》136卷，347、351页；联邦最高法院，载《经济法杂志》（以下简称ZIP）1997，1957、1959页；NJW1999，58、59、60页；对此提出批评者Zoellner：WM2000，5页以下，但我认为是不正确的，见前注72。
|
| [78] | 《联邦宪法法院判例集》89卷，214、233页。
|
| [79] | 《联邦宪法法院判例集》89卷，214、232页。
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| [80] | 参见Medicus：载《法律学习》（以下简称JuS）1999，836页；《支付不能法》对此的有关规定非常复杂，我对其效果表示极大的怀疑；它对本问题的解决是否合适，我以为也不应抱有太高的期望，特别是因为本问题所涉及的并不仅是对债务人过巨的财产负担，同时还包含其他一些要素。
|
| [81] | 联邦最高法院，NJW1999，2584、2586页以下。
|
| [82] | 担心由于联邦宪法法院与联邦最高法院的判决会使作为担保手段的保证一无用处（如Medicus：JuS1999，839页），对此我不赞成（同说者Zoellner：WM2000，2页）；相反，对于那些——甚至是“典型的”——案例，如有钱的父亲为其儿子。母公司为其子公司提供保证，保证手段是完全适合的（倘若要求担保人代之以设定不动产担保物权，则可能会被当作放肆的要求而遭到回绝）。
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| [83] | 有关制度性的权利滥用，可参见Larenz／Wolf前注17所引书，§16，页边码25以下。
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| [84] | 参见Larenz／Canaris：《债法》，第2卷（2），1994年13版，§60，Ⅱ3 b，即10页。
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| [85] | 即Habermas意义上的“社会的”（参前注2所引书，488页，及上注29）。在此联系中他谈到了“平衡经济权力不平等”的目标，且该目标“的合理性源于法律自由的行使应享有同等机会的原则，以及对已过时的社会模式（市场失灵）的批判与对新的如社会国家模式的创建”。
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| [86] | H．Honsell：JZ1989，495页以下。
|
| [87] | Isensee：《Grossfeld祝寿文集》（1999），508页。
|
| [88] | 详参Canaris：《Leisner祝寿文集》（1999），423页以下。
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| [89] | Dieterich（WM2000，12页）通过准真意的解释方法也明确地论证了，这种视角事实上就是该保证判决的基础。
|
| [90] | 详参Canaris：《基本权利与私法》，1999年版，38页，注91。
|
| [91] | 《联邦最高法院民事判例集》80卷，153、160页以下。
|
| [92] | 如《联邦最高法院民事判例集》98卷，174、178页；联邦最高法院，NJWl984，2292页，及下述（四、3）对该判决的其他参引。
|
| [93] | 如联邦最高法院，NJW1991，1810、1811；NJW，1995，1019、1022。
|
| [94] | 参上述：二、1、1）。
|
| [95] | Mayer—Maly：《Larenz纪念文集2》（1983），400页。
|
| [96] | 参上述：一、2、3）、（1）。
|
| [97] | Koziol：AcP188卷（1988），198页以下。
|
| [98] | 参见Canaris：《银行合同法》，1981年2版，页边码1303a；《法律禁止与法律行为》，1983年版，38页以下。
|
| [99] | 如联邦最高法院，WM1979，52页；1979，225、228页；1980，1111、1113页。
|
| [100] | 如联邦最高法院，WM1979；966，968页以下；1980，860，861页以下；1980，1111、1113页；1982，1021、1022页。
|
| [101] | 如《联邦最高法院民事判例集》98卷，174、178页；104卷，102、107页。
|
| [102] | 参上述：一、2、2）、（4）。
|
| [103] | 参上述：一、2、2）、（3）。
|
| [104] | 参见《联邦最高法院民事判例集》104卷，102、104页以下；110卷，336、340页。
|
| [105] | 假如市场利率很低，则12％的差额实际上就已是巨大的超出；反之，若其很高，在逻辑上看该差额起不了什么作用。对100％的标准来说，情形类似，只是稍少一点精确性而已，因为在市场利率越低时，100％的相对数字意味着借贷人的绝对利息负担越少，而这相较于市场利率很高时的负担来讲则是完全可以承受的。故其解决方法只能是，将相对的利息差额与绝对的利息差额以及其随不同时间的市场利息的差别而变化的效果在“动态系统”中以灵活的方式统一起来并进行测算。详参Canaris：OEBAl990，896页。否则最终还是要在德民第138条之范畴中进行处理，而以数字方式确定“标准值”的联邦最高法院的该项判决又是与该条一般条款的结构性质不相符的。
|
| [106] | Mayer—Maly（前注93所引书），407页以下。
|
| [107] | Wieacker（前注17所引书），9、19页，但他也清楚地意识到，这与德国民法典不相符。
|
| [108] | 与此相联系的，Grigoleit谈到了“法律行为上的自己责任的‘具体化’”，参氏著：《先合同信息责任》，1997年版，64页以下。
|
| [109] | Medicus：JUS1965，211页；其他如Liebs：AcP174卷（1974），26页；Lieb：《科隆大学600周年校庆该校法律系庆贺文集》（1988），261页。
|
| [110] | 如Grigoleit前注106所引书，16页以下。
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| [111] | St．Lorenz（前注5所引书，335、337页）即以此为标准。
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| [112] | 联邦最高法院，NJW1998，302、303页以下；同载于JZ1998，1173、1174页以下，并有Wiedemann的评说。
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| [113] | 反对者如Medicus；St．I．orem：ZIP1998，1055页以下；Grigoleit：NJW1999，901页以下；对其论证理由提出批评，但对其发展趋向表示欢迎者如Lieb：《Medicus祝寿文集》（1999），339页以下；虽对其论证理由有保留但赞成者如Tiedtke：载《德国公证人杂志》（以下简称DNotZ）1998，356页以下；Stoll：《Deutsch祝寿文集》（1999），366页以下；Paefgen：《有瑕疵陈述的缔约上过失的责任》，1999年版，19页以下。
|
| [114] | Canaris：载《企业法与公司法杂志》（以下简称ZGH）1982，416页以下。
|
| [115] | 详参canaris：《商法》，2000年23版，§8，页边码24。
|
| [116] | 参见Immenga：AcP171卷（1971），1页以下；Hommelhoff：《企业买卖中的瑕疵担保责任》，1975年版，31页以下；Moessle：载“企业经济顾问一法律与经济杂志”（以下简称BB）1983，215页以下。
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| [117] | 参联邦最高法院，NJWl998，302页。
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| [118] | 参联邦最高法院，WM1985，463，465页。
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| [119] | 参联邦最高法院，WM1990，479，480页。
|
| [120] | 详参Canaris（前注115所引书），§20，页边码49以下及54。
|
| [121] | st．Lorenz即以该词作为其著作的题目（前注5所引书），该著（330页以下，387页以下）也论及了该问题；此表述源于Medicus：《债务法修订之理由与建议》（联邦司法部编），第1卷，1981年版，519页以下。
|
| [122] | 如Stoll：《von Caemmerer祝寿文集》（1978），460页；Soergel／Wiedemann：《德国民法典诠释》，1990年12版，§275，页边码199。
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| [123] | 学说中部分学者对此以担保责任（Garantenstellung）的存在为基础，如Medicus：《民法》，1999年18版，页边码150；但这与本文的立场并不同一，盖担保责任标准旨在对于不作为的情况下构建作为的法律义务，而从本文的立场看这是一个特殊的与附加的问题，参见下述（8）．
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| [124] | 如Lieb（前注107），252页。
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| [125] | 在知情的情况下，则通常会在“现有认识”的角度下产生说明义务，并进而会产生通过不作为而导致的德民123条意义上的诈欺。
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| [126] | 联邦最高法院，NJW1991，1573、1675页。
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| [127] | 另说，参St．Lorenz（前注5），409页。
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| [128] | 如联邦最高法院，NJW1968，986页；NJWl995，1886、1889页。这不应与经常讨论的债权人对保证人负有说明义务的问题相混淆，对此可参最近联邦最高法院的判决，ZIP1999，574、575页以及该判决的其他说明；确切地说，错误陈述（falsche Angaben）与有瑕疵的说明（mangelnde Aufklaerung）原则上应是两个不同领域的问题，参见下述（8），尤见该处对圆锯案例之案情作改动后的讨论，这可“准用于”（mutatis mutandis）本处。
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| [129] | 参见联邦最高法院，NJW1981，2050页；对该案例亦可参见Basedow：NJW1982，1030页以下；Grigoleit（上注106）：185页以及本文下述：2、1）、的注释1500
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| [130] | 正确的论述参见St．Lorenz（上注5），393页以下。
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| [131] | 主要参见Flume：《性质错误与买卖》，1948年版，41页以下；此外如Soergel／Huber：《德国民法典诠释》，1991年12版，§459，页边码60、69；Staudinger／Honsell，《德国民法典诠释》，1995年13版，§459，页边码57。
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| [132] | 如《帝国最高法院民事判例集》131卷，343、352页；类似者Larenz：《债法》（第2卷第1册），1986年13版，§41Ⅱe，68页以下。
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| [133] | 有关“补充性”合同解释与法律行为基础受挫的构成要件的区分，首参Medicus：《Flume祝寿文集》（1978），第1卷，629页以下。
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| [134] | 如Lieb：《Gernhuber祝寿文集》（1993），262页。
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| [135] | 另说者如Zoellner（JuS，1988，332页）认为，应采取“果断地适用德民第138条第2款之规定或对该款规定进行补充立法”的方法；而St．Lorenz（上注5所引书，171页）认为，借助于缔约上过失规则则是更好的途径。
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| [136] | 详参St．Lorenz：上注5所引书，141页以下。
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| [137] | Medicus虽在“突然袭击性之交易情境”问题上采取了一般条款式的解决方式，但他却在很大程度上合乎逻辑地放弃了告知义务的规定，且使撤回权的期限自撤回权人知道其权利时开始起算，参见《债法修订之鉴定与建议》（联邦司法部编辑），第一卷，1981年，534页以下。这在逻辑上虽是前后一致的，但同时也暴露出一般条款式方法的某些弱点。
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| [138] | 在这点上，上注所引Medicus的立法建议形成一个富有启发性的对比。
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| [139] | BT—Drucks，10／2876，10、14页。
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| [140] | 对此St．Lorenz（上注5所引书，144、167页以下）有很透彻的且是批判性的论述。但该氏未充分考虑到本文本节上述（1）所探讨的告知要求及与此相联系的撤回权期限之起算与准确界定其构成要件之要求间的紧密联系。
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| [141] | F．Bydlinski（上注5所引书，743页，注838）认为，“一个大商人、经理、经济法律人员或者一个民法教授在‘上门交易’的情况下不须任何理由即可解除合同，实际上是从立法上对其纯粹的食言予以合法化，盖这种撤回权完全只是赋予那些在自家突然受到交易上袭击的老年家庭妇女这类典型形象，或至少应适用于平均情形才是合理的；故为避免这种荒唐的结论”，可对该法采取目的限缩解释。但是，什么是“典型形象”或“平均情形”到目前为止仍不能自构成要件上予以精确化，以便能确定告知义务以及一自另一方当事人的利益看几乎是不可避免的一撤回权行使期限的计算起点。故此Bydlinski所建议的目的限缩解释仅只能适用于个案，但在我看来是与立法上所采纳的构成要件上的类型化方式不相吻合的。
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| [142] | 详参下述：六、4、1）、（2）。
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| [143] | Heck（上注255所引书），148页。
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| [144] | 对此St．Lorenz（上注5所引书，183页）考虑不够。
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| [145] | 此亦适用于且恰恰是适用于无偿地缓期支付价款（即不须支付利息）的情况。那种认为由于《消费者信贷法》第7条第l款参引适用该法第l条第2款之规定，这样按诸该法之体系，撤回权的成立须以“有偿信贷”为条件，故而在无偿缓期支付价款的情况下不能成立撤回权的观点是荒谬的，详参St．Lorenz（上注5所引书）180页以下。
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| [146] | BT—Drucks．11／5462，17页。
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| [147] | 参上注，21页。
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| [148] | 参见《慕尼黑德国民法典诠释》Ulmer，1995年3版；对此特别强调者Drexl（上注5所引书），324、404页以下，以及JZ1998，1051、1055页。
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| [149] | 参见Larenz／Wolf（上注17所引书），§39，页边码20；st．Lorenz（上注5所引书），212页；H．Roth：JZ1999，533页；Bungeroth：《Schimansky祝寿文集》（1999），288页以下。
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| [150] | 如Drexl，同上注272。
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| [151] | Medicus（上注121所引书），524页以下及JUS1988，4页；St．Lorenz（上注5所引书），184、191页以下。
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| [152] | 参见BT—Drucks．11／5462，12页；Canaris：OEBA1990，894页。
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| [153] | 如St．Lorenz（上注5所引书），185页。
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| [154] | 欧洲初审法院Slg．1998，I—1214，22号以下。
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| [155] | 参见Reinicke/Triedtke，ZIP1998，894页以下；Pfeiffer，ZIP1998，1132页以下；St．Lorenz，NJW1998，2938页以下；Drexl，JZ1998，1055页以下；Medicus，JUS1999，837页；Auer，ZBB1999，164页；Riehm，JuS2000，143页。
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| [156] | 对该判决作如是理解者如Pfeiffer（ZIP1998，1133页以下）与Auer（ZBB1999，164页）；相反，Drexl（JZ1998，1040页）显然是认为，欧洲初审法院是以保证人自身已满足上门交易行为之要求作为一项不言而喻的前提条件。
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| [157] | 《联邦最高法院民事判侧集》139卷，21、24页以下。
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| [158] | 参见Reinicke／Triedtke，ZIP1998，896页以下；Pfeiffer，ZIP1998，1136页以下；St．Lorenz，NJW1998，2939页以下；Drexl，JZ1998，1056页；Auer，ZBB1999，164页；Riehm，IUS2000，143页。
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| [159] | 参见Larenz/Canaris：《债法》，第2卷（2），1994年13版，§60，II，3a。
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| [160] | 《联邦最高法院民事判例集》139卷，21、25页以下。
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| [161] | 参见Canaris：《Medicus祝寿文集》（1999），58页以下。
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| [162] | 参见Buelow：EWiR1996，813页；Pfeiffer：LM第5号关于消费者信贷法第1条以及ZIP1998，1130、1137页；Drexl：JZ1998，1055页；Auer：ZBB1999，166页（尽管他对该判决理由的批评是完全正确的）；Riehm：JuS2000，139页。
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| [163] | 《联邦最高法院民事判例集》133卷，71、74页；133卷，220、222页；其他的如134卷，94、97页；联邦最高法院，WM1997，663、664页。
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| [164] | 《联邦最高法院民事判例集》133卷，71、75页。
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| [165] | 参见本文上述：六、2、2）、（2）。
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| [166] | 对此Bungeroth亦有类似批评，参见氏文：《Schimansky祝寿文集》（1999），285页以下。
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| [167] | 《联邦最高法院民事判例集》91卷，37、44页以下；至于是指哪一类的共同责任，该判决揭示得不是很清楚。
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| [168] | 《联邦最高法院民事判例集》138卷，321、326页之判决理由所指的或许就是这种意思。
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| [169] | 详参下述（2）。
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| [170] | 《联邦最高法院民事判例集》138卷，321、325页。
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| [171] | 但这不能绝对化，盖所谓的合同成立前与合同成立后的保护义务的产生同样是基于一个“法定的”，也就是说一个建立于（未成文的）客观法规范基础上的债的关系，详参Canaris：JZ1965，475页以下。
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| [172] | 联邦最高法院，NJW1962，1196页，以及上述：四、1、2）．
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| [173] | 详参Canaris（上注115所引书），§8，页边码24。
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| [174] | 详参Canaris（上注115所引书），§20，页边码49与54。
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| [175] | 在此意义上的企业买卖的有关问题详参Canaris（上注115所引书），§8，页边码33一下。
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| [176] | 对于该标准首参Breidenbach：《合同成立时信息义务之条件》，1989年版，67页以下、70页。
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| [177] | 参见联邦最高法院，NJW1998，302页，亦即JZ1998，1173页，及同页Wiedemann对该案的评述，以及本文上注111的引证；联邦最高法院，NJW1998，898页。
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| [178] | 联邦最高法院，NJW1998，302页。
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| [179] | 虽侧重点不同但同说者Wiedemann：JZ1998，1177页；类似者如St．Lorenz：ZIP1998，1055页以下；另说者Lieb：《Medicus祝寿文集》（1999），344页以下。
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| [180] | 基础案例参见《联邦最高法院民事判例集》69卷，53、58页以下；此外对该判决的详细论述与引证参见Grigoleit，前注106所引书，182页以下，以及联邦最高法院，ZIP1999，574、577页。
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| [181] | Canaris：ZGR1982，420页以下。
|
| [182] | 假如在例外的情况下能证明，该合同若无另一方当事人的错误行为则可以更好的条件而成立，那么要求满足该条件的请求权根本就不存在疑问，参见联邦最高法院，NJW1998，2900、2901页及St．Lorenz：NJW1999，1001页以下。
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| [183] | 参见《联邦最高法院民事判例集》69卷，53页。
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| [184] | 另说参见Grigoleit，前注106所引书，206页。
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| [185] | 如H．Lange：《损害赔偿请求权》，1990年2版，§5，Ⅵ，2；Staudinger／Schiemann：《德国民法典诠释》，1998年13版，§251，页边码12。
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| [186] | 参见联邦最高法院，NJWl981，2050、2051页。
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| [187] | 如此强调者如联邦最高法院，NJWl981，2050页，2051页Ⅱ2c以下。
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| [188] | 如联邦最高法院，WM1988，1700、1702页。
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| [189] | 参见上述：一、2、1）、（2）。
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| [190] | 赞同或类似者Proelss：ZIP1981，346页；Stoll：《Riesenfeld祝寿文集》（1983），285页；Soergel／Wiedemann（上注122所引书），§275前言，页边码197；《慕尼黑德国民法典诠释》—Emmerich，1994年3版，§275前言，页边码204；另说，但基于其立场合乎逻辑者，Grigoleit，前注106所引书，194页以下；Tiedtke：DNotZ1998，359页以下；Paefgen（上注111所引书），82页。
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| [191] | 对《联邦最高法院民事判例集》69卷53、58页之案例亦应如此理解；相同的如联邦最高法院，NJW—RR1988，10、11页；有关对该案的详细分析参见Grigoleit，前注106所引书，184页以下。
|
| [192] | 该例取自Paefgen（上注111所引书），79页，他讨论了各种不同的解决可能性，而他的答案不同于本文。
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| [193] | 但Grigoleit（前注106所引书195页）表示反对，其理由是，通过适用德民472条可使积极利益得到赔偿。
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| [194] | 联邦最高法院亦以此为起点，但带有某些限制，如《联邦最高法院民事判例集》115卷，213、221页；联邦最高法院，NJW—RR1990，229、230页；更严格者Stoll：《Deutsch祝寿文集》（1999），369页及其注释30，按他的看法，受误导人原则上必须保留已获得的对待给付，并须将此作为获利而予以折扣，但他同时又在广告责任案例中作出例外说明—这在我看来是很难解释其原因的；完全否定者Lieb（上注107所引书），268页以下。
|
| [195] | 参见联邦最高法院，WM1988，1685、1688页。
|
| [196] | 如Grigoleit：前注106所引书137页以下，他不是以超越立法之外的（praeter legem）法官造法，而是以使“信息责任上的故意主义”部分失效为出发点，详参氏著40页以下，以及Lieb对此的详细评述，参《Nedicus祝寿文集》（1999），347页以下。
|
| [197] | 对此进行广泛的比较法上的阐述者见Kramer：《合同成立时的错误》，1999年版，44、52页以下；此外参见《国际商事合同通则》第3．5条与《欧洲合同法原则》第4．103条同一的解决方法。
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| [198] | 基础案例参见联邦最高法院，NJW1962，1196、1198页。
|
| [199] | 同说如《慕尼黑德国民法典诠释》—Kramer，1993年3版，§123，页边码30；Soergel／Wiedemann（上注122所引书），§275前言，页边码199；Soergel/Huber（上注131所引书），§459，页边码266；Grigoleit，前注106所引书157页以下。
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| [200] | 《慕尼黑德国民法典诠释》一Kramer，§123，页边码30。
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| [201] | 详参Canaris：《Larenz祝寿文集》第2卷（1983），108页以下；同说Flume：AcP193卷（1993），117页；Grigoleit，前注106所引书155页以下。
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| [202] | Grigoleit，前注106所引书161页以下，其论证理由要点亦适合于本文之理论观念。
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| [203] | 参见Larenz：《成功的法官造法的标志》，1965年版。
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| [204] | 参见上述：四、1、3）、（7）。
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| [205] | 尽管主要只是针对一些起始问题，但已有基本的论述者参见L．Raiser：《一般交易条款的法律》，1935年版，277页以下。
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| [206] | 基础案例参见《联邦最高法院民事判例集》22卷，90、97页以下。
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| [207] | 关于概念的使用参见上述：一、1、1）。
|
| [208] | 《联邦最高法院民事判例集》106卷，42、49页以下。
|
| [209] | 如《慕尼黑德国民法典诠释》—Ulmer（上注272）：消费者信贷法第1条，页边码37；Staudinger《德国民法典诠释》—Hom：对德民第765以下各条的引论，页边码77，1997年13版。
|
| [210] | 相反，其理由却不应赞同，详参本文下述。
|
| [211] | 对此持赞成者如Auer：ZBBl999，167页；另说者如Drexl：JZ1998，1054页。
|
| [212] | 波茨坦州法院ZIP1998，1147页。
|
| [213] | 由于该指令对撤回权并未规定，故也有可能欧洲法院认为，波茨坦州法院所提出的问题并不具有要对其予以判决的重要性。
|
| [214] | 赞同者Zoellner：WM2000，4页，他甚至认为在主债务是一项商业性贷款时亦可类推适用消费者信贷法；另说者如Auer：ZBB1999，169页；Riehm，JuS2000，140页。
|
| [215] | 联邦最高法院对此所提出的反对理由，即保证人“首先相信的是主债务人的支付能力”，故对他来讲对贷款及其条件是否予以接受的考虑期“并无太大意义”《联邦最高法院民事判例集》138卷，321、330页），是完全不切合本处所讨论的私生活领域的贷款情况的，且其自身也不能自圆其说。相反决定性的标准应该是，所担保的主债务是否因其特性而与《消费者信贷法》之保护目的间存在着所要求的紧密联系。
|
| [216] | 《联邦最高法院民事判例集》138卷，321、328页之判决基本上就是运用这种追溯至立法过程的历史解释方法。
|
| [217] | 但这种主流观点不应赞同，这在担保（Garantie）中亦存在着同样问题，参见Larenz／Canaris（上注283所引书），§64，Ⅲ、3、c。
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| [218] | 笔者有意识地避免使用文献中常使用的对个案观察与整体观察加以区分的方法，因为这两种观察方法与本文的观点都存在着差异。
|
| [219] | 另说者Ulmer/Timmann：《Rowedder祝寿文集》（1994），506、509页以下。
|
| [220] | 参见联邦最高法院，ZIP1997，642、643页，该案涉及到《消费者信贷法》第4条、第6条适用上的同样问题，对此提出正确批评者参Bungeroth：《Schimansky祝寿文集》（1999），285页以下。
|
| [221] | 关于其发展沿革情况，详参Canaris：《商法》，2000年23版，§1，页边码35以下。
|
| [222] | 对此提出质疑者如Lieb：Acf183卷（1983），349页以下，Dauner—Lieb：《通过形成对消费者的特别私法而对消费者进行保护》，1983年版，141、150页以下；Medicus（上注14所引书），页边码15a；Bydlinski（上注5所引书），708页以下。
|
| [223] | 许多作者常基于这个理由而否认特别私法的存在，如Gaertner：BB1995，1755页；Larenz／Wolf（上注17所引书），§1，页边码61及注释58；Palandt《德国民法典诠释》——Heinrich：德国民法典导论，页边码1，2000年59版；相反持赞成意见者如《慕尼黑德国民法典诠释》——Ulmer（上注272）：消费者信贷法第1条引论，页边码12；Hommelhoff：《德国与欧洲私法体系中的消费者保护》，1996年版，4页；Kramer：《私法与经济法的理论与法政策》，1997年版，258页。
|
| [224] | F．Bydlinki（上注5所引书）。426页以下。
|
| [225] | 正是在这一点上消费者保护思想常受到正确的批评，其代表者如Lieb：Acp183卷（1983），355页；M：《Kitagawa祝寿文集》（1992），484页以下；F．Bydlinski（上注5所引书），727、734页以下；Dreher：YZ1997，176页；Drexl（上注5所引书），282页以下；Damm则以值得注意的理由提出反批评，参见氏文：载《保险法杂志》（简称VersR）1999，134页。
|
| [226] | 《欧共体工作简报》，Nr．L171 v．7．7．1999，19页；亦刊登于EuZW1999，498页。
|
| [227] | Schaefer／Pfeiffer（ZIP1999，1835页）一方面承认该指令第7条也包括特别之协议，另一方面又认为由于在消费品买卖中常常都会通过完全是特别约定的方式而达成责任排除之协议，因此该指令第7条第1款第2项所规定的这种能将责任期限缩减至一年的的选择权并未给交易带来多少便利，这是自相矛盾的或至少是很含糊的。这句话若用来描述迄今的实践情况自然是合适的，但对于或针对该指令之规则却什么也没说明（可详参下注315）。
|
| [228] | 该指令理由书之22号。
|
| [229] | 此外，在涉及到事先制订排除瑕疵担保责任条款之可能性问题上，该指令对消费品买卖责任规定之强行法性质（对此联邦德国曾徒劳进行过反抗）亦是一个祸端。这是因为，该强行法规定会导致商人在其买主顾客之对外关系中所负的严格责任，与商人在对内关系即针对卖给他货物的出卖人在瑕疵担保责任上的不利地位，形成鲜明的对比反差，比如，一个二手车经营商在将来同现在一样，多数情况下仅是在免除出卖人瑕疵担保责任时才能自出卖人手中买得到旧车，——这在出卖人是私人而不是商人时总是如此——但针对其自己的买主顾客，该二手车经营商又必须按照该指令有关瑕疵担保责任之强行法负严格责任。此际该指令实以尤不受欢迎的方式而体现其父权主义的野蛮，其后果一方面迟早会妨碍私人出售旧车市场，另一方面亦常常会引起旧车交易税的大幅增加，进而会使旧车市场的供应下降，故对消费者（I）来说所带来的是副作用，而（间接）受实惠的则是新车制造商。总而言之，该指令之规定是以买卖合同规范之名而行市场干预之实，而该干预是否合乎欧洲基本法则还须进一步审查；再者，提高交易税以及旧车供应的减少，首先就影响那些买不起新车的经济上较弱的社会阶层，故该规定可以说是一项不合社会时宜的规范。因此该指令之规定自其一出台就遭到尖锐的批评，参见Medicus：ZIP1996，1929页以下；Micklitz：EuZW1997，235页；Kirchner：ZRP1997，293页；Ehmann／Rust：JZ1999，860页。
|
| [230] | 欧共体指令关于消费品买卖瑕疵担保责任之僵硬的规定完全就是这种情况。详参上注315。
|
| [231] | 对相关论述的精辟分析与深入探讨参见Fastrich：《私法中法官对内容的控制》，1992年版，79页以下；Drexl（上注5所引书），332页以下；Staudinger/Coester：《德国民法典诠释》，1998年13版，§9，页边码1以下。
|
| [232] | 关于谈判可能性的意义详参前注29以及下文2）与3）。
|
| [233] | 故过于片面的论述者如F．Bydlinski（上注5所引书），758页以下；Drexl（上注5所引书），334页以下；Bunte：《Schimansky祝寿文集》（1999），25页以下。
|
| [234] | 由此而产生的市场失灵问题，参见下述：（2）及注释177。
|
| [235] | 参见下述：六、4、1）。
|
| [236] | 对各种原因予以详细而又精辟的分析者，参见Drexl，前注5所引书，340页。
|
| [237] | 对此透彻的论述者Drexl，上引氏著332页；其他有说服力之论述者如Dylla—Krebs：《对一般交易条款内容控制之限制》，1990年版，154、157页以下；Fastrich（上注172），80、86页；Roeckrath：ARSP83（1997），541页；Bunte：《Schimansky祝寿文集》（1999），27页以下。
|
| [238] | 参见下述：五、2、1）、（3）。
|
| [239] | 参见上述：一、2、2）、（1）。
|
| [240] | 参见上述：一、2、2）、（4）。
|
| [241] | 参见上述：一、2、2）、（2）。
|
| [242] | Bydlinski（上注5所引书，756页以下）正确地指出了这一问题。
|
| [243] | 详参上注32。
|
| [244] | 参见上述：一、1、3）、（1）。
|
| [245] | 参见上述：一、2、2）、（3）。
|
| [246] | 参见上述：五、l、1）、（3）与五、1、2）、（2）。
|
| [247] | 《欧共体工作简报》，1993年3月21日，L95号，29页。
|
| [248] | 由此有时会对《一般交易条款法》第8条的规定是否在本质上合乎欧共体指令提出质疑，如Drexl（上注5所引书），341页注释153；Nieper：载《欧洲私法杂志》（以下简称ZeuP）1999，739页。
|
| [249] | 参见Wolf／Horn／Lindachez之著作，1999年4版，§9，页边码143以下。
|
| [250] | 在我看来，将透明性要求置于《一般交易条款法》第9条之中的主要缺点，就是无法解释为什么该要求不能借助于该法第3条的规定而予以充分地考虑，特别是因为第8条所规定之限制自始就不适用于第3条。
|
| [251] | 参见Hom：WM1997增刊第1号，19页。
|
| [252] | 参见《联邦最高法院民事判例集》106卷，42、46页；112卷，115、117页以下。
|
| [253] | 异说者Wolf／Horn/Lindacher（上注191所引书），欧共体指令第4条，页边码20。
|
| [254] | 详参下述（4）。
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| [255] | 在欧共体指令后附有一个例子，以说明什么样的条款为滥用条款（并因此而受内容之控制）。该例也提到了允许条款使用者可单方面确定或提高价格的条款，但这并不是说该指令也有类似的区分。因为这类条款总是不透明的，或更确切地说可视其与不透明的规定相类同，盖它恰恰使顾客不知价格的具体数额，使顾客无法与其他竞争价格相比较，使他无法利用竞争机制。
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| [256] | 对此种限制性要求详参下述：（5）。
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| [257] | 类似者Horn（上注193所引书），19页；Staudinger／coester（上注172所引书），§8，页边码20、25以下。
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| [258] | 参见上述：五、1、1）、（3）。
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| [259] | 对此问题我仍持以前的观点，只是略加修改，参Canaris：NJW1987，613页以下。
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| [260] | 《联邦最高法院民事判例集》133卷，10页。
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| [261] | 《联邦最高法院民事判例集》124卷，254、256页；相同或类似的如《联邦最高法院民事判例集》116卷，117、119页；联邦最高法院，WM1999，1271、1272页。
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| [262] | 详参Canaris：WM1996，239页以下；赞同者Hom（上注193所引书），13页。
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| [263] | 《联邦最高法院民事判例集》124卷，254页。
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| [264] | 《联邦最高法院民事判例集》124卷，254、257页。
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| [265] | 详参Canails：WM1996，243页；类似者Fischer：WuB ⅣB§8AGBG1．94；Graf von Westphalen：WM1995，217页；Horn（上注193所引书），14页；Koendgen：ZBB1997，134页以下。
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| [266] | 类似者Horn（上注193所引书），15页；Koendgen：ZBB1997，134页。
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| [267] | 联邦最高法院的这一观点最终导致（在有偿性上）一个“一般否定性的规范”，而对该“规范”在逻辑上与目的解释论上所存在的矛盾已早无争议，详参Canaris：《法律漏洞之发现》，1983年2版，49页以下。
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| [268] | 如《联邦最高法院民事判例集》116卷，117、119页；联邦最高法院，WM1993，468，469页；Canaris：WM1996，240页。
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| [269] | 参见《联邦最高法院民事判例集》124卷，254、258页。
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| [270] | 参见《联邦最高法院民事判例集》114卷，330，336页，以及与此相联系的《联邦最高法院民事判例集》124卷，254、260页。
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| [271] | 联邦最高法院认为该部分价额不受内容控制，参见《联邦最高法院民事判例集》116卷，117、120页以下。
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| [272] | Staudinger／Coester（上注172所引书，§8，页边码2）对此正确地指出，这是“对企业成本计算与价格确定问题的法院干预，而这种干预依现行宪法与私法制度是不允许的。”
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| [273] | 参见上注211所引书。
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| [274] | 价格可分成几个部分并依不同的参数进行计算，本身就是合同自由的一个重要体现，应是无可争议的。如Horn（上注193所引书），9页；staudinger/Coester（上注172所引书），§8，页边码25。
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| [275] | 参见Schimansky：WM1995，463页以下；Nobbe：载《银行法Rostock文集》，1998年版，81页以下。
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| [276] | 参见下述：五、2、2）、（4）。
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| [277] | 参见上述：一、2、1）、（2）。
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| [278] | 参见《联邦最高法院民事判例集》137卷，43、46页。
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| [279] | 类似者Horn（上注193所引书），13页以下；Koendgen：ZBB1997，134页以下。
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| [280] | 详参Canaris：VCM1996，241页。
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| [281] | 《联邦最高法院民事判例集》116卷，117、120页。
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| [282] | Fastrich（上注172所引书，266页）认为，“即使在通过运费总额的计算而实现真正的盈利已是市场通行的方法时，也不能在任何时候对此都要全部接受”，这是不能苟同的。企业通过哪一部分的价格来获取盈利，除了这个问题与顾客无关或对顾客来说无所谓以外，对此予以干预并予以补救不是法院的任务，而是竞争机制的使命。
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| [283] | 《联邦最高法院民事判例集》136卷，261、264页以下；联邦最高法院，WM1999，1271、1272页。
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| [284] | 联邦最高法院，WM1999，1271页。
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| [285] | 其他的参见下述：五、2、2）、（7）。
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| [286] | 参见《联邦最高法院民事判例集》124卷，254、261页；136卷，261、266页；联邦最高法院，WM1999，1271、1273页。
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| [287] | 联邦最高法院，WM1999，1271、1273页。
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| [288] | 除此之外还有Schimansky（WMl995，463页以下）的讥论：“我不知道银行企业经济学是否已与一般企业经济学相差很远，以至于真的可以认为商人不需要把他的总成本计算入价格中，而是可依引起原则公然转嫁于他人。”Nobbe（上注217所引书，85页以下）的批评也根本就未考虑到真正的公正问题。
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| [289] | 参见Engisch：《公平的寻求》，1971年版，166页以下；Larenz：《正确的法》，1970年版，70页。
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| [290] | 基本阐述参见Fikentscher：《经济法》，第1卷，1983年版，§1J 13。
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| [291] | Otte：《法社会学与法理论年鉴》，第2卷（1973），301页以下。
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| [292] | Derleder／Metz（ZIP，1996，577页）虽也看出这一点，但其结论不同。
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| [293] | 参见上述：五、2、1）、（3）与（4）。
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| [294] | 有关内容参见上述：五、2、1）、（4）。
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| [295] | 参见上述：五、2、1）、（4）。
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| [296] | 《联邦最高法院民事判例集》124卷，254、261页以下。
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| [297] | 参见《联邦最高法院民事判例集》137卷，43页。
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| [298] | 与此相关联的是，那种称其为“谨慎的银行帐户所有人的共同连带负担”观点的背后，显然有着类似的思想，并最终要追溯至本节（3）所阐述的分配公正的标准，如Rohe：NJW1998，1285页；而Nobbe（上注217所引书，88页）等将之讥讽为“典型的烟雾弹”，则恰表明他们忽视了作为基础的公正问题。
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| [299] | 《联邦最高法院民事判例集》137卷，43、46页；类似者Koendgen：ZBB1997，133页。
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| [300] | 参见上述：五、2、1）、（5）。
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| [301] | 这同样适用于借记款项的代收授权程序，因为且只要顾客已对银行赋予代收款项的授权。
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| [302] | 参见《联邦最高法院民事判例集》137卷，43、47页；Koendgen：ZBB1997，133页。
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| [303] | 详参Canaris：载《经济法判决杂志》（以下简称EwiR）1998，49页以下。
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| [304] | 《联邦最高法院民事判例集》136卷，261、264页以下；对此Frueh正确地予以指出，参见氏著WMl998，63页以下。
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| [305] | 参见上述：五、2、1）、（4）。
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| [306] | 《联邦最高法院民事判例集》136卷，261、266页。
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| [307] | 参见上述：五、2、1）、（5）。
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| [308] | 参见上述：一、1、2）。
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| [309] | 对于这种比较提出批评者St．Lorenz（上注5所引书），34页。
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| [310] | 法技术上对此有不同的构造可能性。《上门交易撤回权法》第1条与《消费者信贷法》第7条采取的是“附迟延条件的合同”的方法，正确的看法可参见《联邦最高法院民事判例集》131卷，82、84页；对此提出批评并进行深入讨论者Gernhuber：WM1998，1802页以下。
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| [311] | 相反Dauner—Lieb认为，分期付款买卖中的撤回权“是与市场经济下的自由社会模式的前提不相适应的”，参见氏著：《发展一个消费者的特别私法以保护消费者》，1983年版，119页以下。
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| [312] | 如Micklitz：ZeuP1998，265页；对此H．Roth正确地予以否定。参JZ1999，534页。
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| [313] | Heck：《第二十一届德国法学大会论文集》，1891年版，第2卷，180—182页。
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| [314] | 对该问题在法律史与比较法上的阐述参见Henrich：《Medicus祝寿文集》（1999），204页以下。
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| [315] | 该目的及其所包含的公正内容因撤回权之种类不同而各自相异，对此予以类型化者参见Lurger：《合同的整体性》，1998年版，33页以下；Kalss／Lurger：JBl，1998，153页以下。
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| [316] | 《联邦最高法院民事判例集》71卷，358、360页以下；另详参Canaris：《法律禁止与法律行为》，1983年版，36页以下。
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