[1] | “罗马民法大全”是16世纪的法学家Gothofredus对533年的新立法的总称,不是原来的名称。
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[2] | 旅行者,拉丁语为peregrinus。peregrinus是由动词peregerinor来的,peregrinor相当于英文的travel、中文的“旅行”。本来peregrinus等于traveller、旅行者,即在本地没有住所的人,外来的人,这样,peregrinus渐渐地也有了“外人”、“外国人”的意思。
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[3] | Digestal.1.1.4,1.1.4,1.1.5;Institutiones,lib.1,tit.2。这是乌尔比安的法律历史论。按他所假设的法律发展史,他把法律分为自然法、万民法、市民法等三个部分。自然法为法律的基础,是人类和部分动物共同适用的制度,如婚姻、基本自由等。这个基础上的万民法则包含着动物所没有,但是所有的民族都有的制度,如分土地而决定的所有权、奴隶制、买卖等合同、债务等。在这个基础上进而有个别民族特有的市民法,如罗马市民法等。19世纪的法学学生最初听了关于“学说汇纂”第一章(即D.1.1.)的课,其中就包括这个历史观。因此,乌尔比安的这个看法很可能启发了那时也曾学习过法律的马克思的历史观,“自然法”的情况就变成了马克思的原始公社,“万民法”制度变成了奴隶制社会,“市民法”制度分为罗马法在中世纪初吸收的封建制度和此后以票据法、保险法、公司法、破产法等商法制度为立法内容的资本主义社会。只可惜马克思没有多听些法学课,没有发现这些“资本主义”制度并不是“封建”制度以后的东西,早在“封建”世代,部分也在古代罗马即已有之;另一方面,马克思也不大考虑他那时还存在的欧洲特有的农奴制也并不是自古代罗马“奴隶社会”留下的遗产,而是17世纪以来发展的新制度。(恩格斯在这方面的研究则深得多;请看Die Mark,Marx—Engels—Gesamtausgabe(简称MEGA),即马恩全集,德文版,第19卷,页324—326,恩格斯著作)。其结果,从马克思历史论出发的社会主义国家法学家认为。在“奴隶制”、“封建制”、“资本主义社会”发生的法律问题是历史的垃圾、万劫不复,在社会主义社会里绝对不能发生。因此没有必要考虑有关的历史经验。
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[4] | 1584年的梅克伦堡议会的建议。
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[5] | 拿贵族的钱而歪曲历史以证明农奴制的合法性的有Husan,Mevius等那时有些名气的法学家。Mevius按照北德梅克伦堡公国贵族要求也提供了一个公国邦法草案,其中大大扩张了地主对农奴的权利,但是因为国公不同意,所以该草案未能生效。农奴不许学习的理论是Stryk著《Usus Moderus pandectarum(学说汇纂的现代用法)》(1713年,第3卷页84)中根据Mevius的学说而得出的结论。Mevius本身还不敢很清楚地说出这种野蛮的理论;Stryk似乎是为了揭露农奴制的弊端而从Mevius的学说中推导出了农奴制的这个结果。但是因为基督教(新教)要求教徒看圣经,所以禁止他们学习的结论违犯教条。大部分新教国家规定牧士有义务组织小学,譬如上述梅克伦堡1650年的修改教会制,第四章就有这样的规定。
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[6] | Domat,Les lois civiles dans leur ordre naturel,巴黎1777年(初版于1694年),第一卷,页13。
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[7] | Pufendorf,Le droit de la nature et des gens法文版(拉丁语初版1672年),巴塞尔1750年,第二卷第三章。
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[8] | 那时,法律实践也早已看不起农奴制。在1750年发表的《法院纪录》一书中,耶拿大学法律系的Brokes教授报道了两个有关农奴的工作时期的案子。按某地方规定,在收获期,地主有权要求农奴在固定的两天(譬如星期五、六)为其收割作物。某夏天。这两天老下雨,不能收割。地主就要求农奴们在另外两天收割,他们拒绝了,终于轮到法院来决定。判决就说:在一般的法律关系中,必须合理地安排两方当事人的任务以保障该关系的目的实现。在一般的劳动关系里,地主就当然有权合理地安排工作,可以要求工人在另外两天收割。但是这个原则只适用于合理的关系中。农奴制不符合自然法原则,因此只能按规定之明文对农奴最有利的意义而认定农奴义务。结果,地主败诉了。
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[9] | 罗马法原来没有对所有权的定义。但是在Institutiones Lib.2 tit.1—5有关于“物”,即所有权客体的规定,和关于对所有权能设立的邻地利用权等限制的规定。自这些规定看得出来,没有设立限制的所有权是完全的所有权。根据这些规定,17世纪的法学家对所有权下了具体的定义:“可以消极地和积极地说明所有权。消极地来说,根据这个权利,某实体属于某人,即不能属于另一个人。积极地来说,根据这个权利,某实体属于某人,即他可以根据这个权利完全地处分该实体。”(引自Berger,Oeconomia,iuris 1712年,Lib.2Tit.2§3)同时,他们还区分了所有权、抵押权等少数“在物之内”的权利即物权,和无数的“对物”权利,即请求权或债权。(Berger,如上,§2)根据这个理论,此后民法方面的几乎所有的新立法,譬如1787年的奥地利“普通民法典”,都这样区分权利。
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[10] | 解放农奴时,部分地区的立法让他们租赁其所占有的土地,以得到土地的有期限的使用权,此后还允许他们买无期限的使用权或所有权。可是,尽管该立法规定了比较低的优惠价格,但是过渡时期太长。譬如梅科伦堡在1820年取消农奴制,但是仅在1860年代,原来的农奴才能买土地的无期使用权。可是同时,德国农产品市场已向世界开放了,农产品价格下降了,从而农田无期使用权的优惠价格对大部分农民来说还是太高,他们无法支付,只能离开农村进城或者移居美国。
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