| [1] | 中央电视台，2001年1月26日。
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| [2] | 张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1996年版，前言，页2。
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| [3] | 参见道格拉斯G·拜尔、罗伯特H·格特纳、兰德尔C·皮克：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版。
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| [4] | 对照卡多佐关于司法过程性质的分析，无论是正式承认还是默认法官造法，那种将司法过程简单地理解为当事人在法官主持下展开辩论、法官据此直接裁判的看法可能有点肤浅——尤其对于非常规性案件而言更是如此；司法裁判即使不是全部、至少在很大程度可以归结为法官采用逻辑、传统、历史与社会等一种或多种方法回应法律传统和社会福利的结果，也就是说，法官往往是能动的裁判者而非消极的仲裁者。这种情况在中国行政诉讼中也正悄悄崛起，何海波博士在他的文章中作了有意义的探讨，沈岿博士则恰当地给它起了个名字——“回应型司法”。参见本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版；何海波：“行政诉讼撤诉考”，载《中外法学》2001年第2期；沈岿：“公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生的关系维度”，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第5卷，法律出版社2002年版。
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| [5] | 胡建淼教授认为：“行政主体在实施行政权的过程中享有不少行政特权，而这是所有相对人可望而不可及的。”胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，页31。湛中乐先生认为：“行政主体实施行政行为，只要是在行政组织法或法律、法规授权范围内，即可自行决定和直接实施，而无需与行政相对方协商和征得相对方同意。”即使在依申请行政行为中，行政主体也“无需与相对方协商，无需与相对方讨价还价，而是根据法律规定的标准和条件。自行决定是否作出某种行为。”参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2000年第三版重排本，页4、94—95。
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| [6] | 将行政行为分为强制性行政行为与非强制性行政行为，较早的论述参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础”，载《中国法学》1995年第l期。其后，平衡论者所一直坚持的这一学术立场为越来越多的行政法学者所接受，非强制性行政行为的理论研究也日渐成熟，譬如，包万超：“转型发展中的中国行政指导研究”，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第1卷，法律出版社1998年版；郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版；莫于川：《行政指导论纲》，重庆大学出版社1999年版；余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版；崔卓兰、蔡立东：“非强制行政行为——现代行政法学的新范畴”，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第4卷，法律出版社2001年版。
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| [7] | 参见郭道晖：“权力的多元化与社会化”，载《法学研究》2001年第1期。
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| [8] | 参见诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，页85—87；宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，页518以下。
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| [9] | 理论研究表明，多元主义不是发现真理的障碍，反而是接近真理的最重要的前提。作为多元主义流派的典范代表，论证一商谈理论提出了著名的口号：在敝开的体系中论证。该学派认为，论证的根据不是纯逻辑地从封闭的法律体系和公理中发现的，它更多地源于在论证过程中内在地被承认的原理；这种原理不同于逻辑上有强制性的原理，它是具有说服力的、在论证过程中被实际接受的原理，当它对所有的人或大多数人显得真的时候，它便是真的。考夫曼在哈贝马斯等人的基础上更进一步，他从超自然法学与超实证法学的立场理解正义论辨的对象，“这个（绝对不可理解成为实体上的）对象既非完全存在于法权发现过程之外，亦非完全存在于其中——否则我们就可能重又陷入实体本体论（Substanzontologie）或功能主义（Funktionalismus）。我们需要实然状态（seinshaft）和过程状态（prozesshaft）同时并存的现象。”他认为“真理的趋同理论显然不相对于对应理论和合意理论的第三种理论，相反，它是两者之间十分有意义的结合。”阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，页50—51。
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| [10] | 苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，页160。
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| [11] | 路德维希·维特根斯坦：《札记》，转引自皮埃尔·布迪厄、华康德：《实践与反思——反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，页1—2。
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| [12] | 由于行政法学研究的这种范式转换，已超出传统行政法学理论的解释弹性，因此它有可能要松动传统行政法学的理论根基；当然，它未必会立即危及陈旧的理论大厦的高高矗立，因为行政法学理论的变迁在很大程度上要依托于行政法的制度变迁，而后者多半是有序的、渐进的。
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| [13] | 后文所论行政过程中的博弈，除非特别声明，否则皆指“正当博弈”。当然，本文限于探讨正当博弈，并不意味讨论非正当博弈不重要，笔者将另文专门讨论行政过程中的非正当博弈。
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| [14] | 陈新民教授认为：“在现代的民主理念，系以公益作为国家各种权力行为的合法性理由。因此，公益是一种价值的概念，由人类纯粹喜、恶之取舍升华到为规范国家制度以及国家行为之目的所在。”陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，页205。
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| [15] | 这个谱系大致包括“免费品一纯共享品一社会化财产一公域财产—俱乐部品一私人财产”。有些资产的产权处理会因时间和技术而变化，财产分类并不定型于具体物，而要取决于选择和技术：不同的社会将以不同的方式形成产权及与之相伴随的排他机制。参见柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，商务印书馆2000年版，页222以下。行政法律秩序、公共服务、公共设施等，通常被视作一种公共利益，但这并非亘古不变，之所以将其归结为公益，主要归因于实现“独占性与排他性使用”的监督成本过高从而不便私有化；这也同样能够解释国家的出现在很大程度上可归结为出于节减交易成本、实现规模效应的考虑。一旦由于经济体制的变化——譬如从计划经济转向市场经济，或者由于技术创新——譬如电信技术的突飞猛进，诸多先前理所当然地属于公共物品之列的公益或者政府管制等实现公益的行为就随之改变了属性。也正是在这个意义上，公共物品的公共性的强弱并不相同，并且当出现了某种技术创新时就会导致公共物品的公共属性的弱化、甚至失去作为公共物品的正当性——譬如电信管制。
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| [16] | 陈新民，前引[14]，页205。
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| [17] | 参见A·A·阿尔钦、H·登姆塞茨：“生产、信息费用与经济组织”，刘守英译，载R·科斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店1994年版，页63以下。
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| [18] | 例子：甲开公司的车撞伤横穿马路的乙，车坏，公安机关认定主要过错在乙。因公安机关急于结案。在进行损害赔偿调解时要求甲同意在事故认定书上承担全部过错，作为条件，公安机关不在甲的驾驶证副本上作违章纪录；公安机关同时告知乙，他本应承担全部过错，故不仅不能获得赔偿、反而要承担修车费用，因此建议乙适当降低赔偿请求。甲乙同意调解，因为该车在保险公司投了全保。保险公司按照公安机关的事故认定书与损害赔偿调解书支付甲全部修理费、支付乙损害赔偿费。
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| [19] | 奥尔森认为，从理性的和寻求自我利益的行为这一前提可以逻辑地推出集团会从自身利益出发采取行动，这种观念事实上是不正确的。实际上，除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。参见曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，上海三联书店1995年版，页3。
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| [20] | 参见罗豪才、宋功德：“现代行政法学与制约、激励机制”，载《中国法学》2000年第3期。
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| [21] | 参见包万超：“阅读英美行政法的学术传统”，载《中外法学》2000年第4期，页425以下。
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| [22] | 应该说，克服利益集团中相对方因搭便车而失去博弈动力的制度，并非行政法、至少主要并非行政法所能及的，这更多地需要其他部门法、甚至非正式制度来提供制度激励。但这并不妨碍笔者以下主要在行政法的框架中探讨行政过程的博弈，因为本文主要讨论具体行政行为的过程，而这在多数情况下，相对方是单一的、或者是人数很少的小群体。
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| [23] | 宋功德，参见前引[8]，页80—81。
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| [24] | 我们很难在中国现有的行政法教材中找到明确地反对以“对等关系”来作为衡量行政主体与相对方法律地位平等与否的理论主张，行政法学界对于这一似是而非标准的普遍接受，在很大程度上成为反对、质疑平衡论的一种重要理由。对此，平衡论者已作了必要的回应，并在此基础上提出行政法的行政权与相对方权利的结构性均衡这一概念。参见宋功德：“平衡论：行政法的跨世纪理论”，载《法制日报》2000年9月3日（上）；罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期，页77。
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| [25] | 道格拉斯·C·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版，页37。
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| [26] | 陈新民，参见前引[14]，第一章、第二章。
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| [27] | 参见袁曙宏、宋功德：“论行政法治原则的地域化”，载《南京大学法律评论》，2001年冬季号。
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| [28] | 参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，页28—29。
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| [29] | 行政指导有很多种类，其中有一种就是无行为依据的授益性的行政指导。当然，我们只能说行政指导等积极行政、非强制性行政行为没有积极地、直接地侵犯相对方的合法权益，而并不是说不会产生影响，事实上，任何一项行政主张。只要它是有利于这一部分相对方，它就必然要不利于另一部分相对方。譬如，行政机关建议某企业的投资转向某个领域且给予相应的支持，这就预设了该企业如果进入了这个领域，那就可能要分享这一竞争性领域在位者的利润，而该企业没有继续在原来的领域投资，则会降低原来领域的竞争烈度，从而有可能提高在位者的利润水平。并会因此不同程度地影响着消费者的利益，因为他们总是最终成本的支付者。由此可见，任何以行政指导作为主要方式的积极行政都具有外部性。
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| [30] | 诸如法律保留原则、法律优先原则、越权无效原则、信赖保护原则、正当程序原则、平等保护原则、比例原则等，尤其是比例原则。原则不同于规则的一个重要之处即在于各种原则之间有着份量轻重之别，而规则只存在着有效、无效的差别。参见前注[8]，宋功德书，页461以下。关于比例原则的探讨，参见前引[14]陈新民书，页368以下。
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| [31] | 我们在其他场合将其称为整合性行政法治立场。这种行政法治原则坚持法律至上，但主张积极行政，以行政行为本身的正当与否作为评判对象，以区别于主张消极行政、依法行政不问规则正当与否的形式性行政法治的原则，以及主张消极行政、依法行政但要追问规则依据本身正当与否的实质性行政法治原则。参见前注[27]。
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| [32] | 罗豪才、甘雯：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’的范畴”，载《中国法学》1996年第4期。
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| [33] | 动态博弈指的是参与人的行动有先后顺序，且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动；不完全信息指的是每一个参与人对所有其他作为对手的参与人的特征、战略空间及支付函数没有准确的知识。不完全信息动态博弈的均衡解是精炼贝叶斯纳什均衡。
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| [34] | 行政主体承诺的诱导利益的兑现概率，是相对方最为关注的，而相对方获得这方面的事实信息又主要通过观察先例获得，因此行政主体不兑现承诺、不守信的不良纪录将会很快地从特定相对方传染到其他相对方那里，这就要降低行政指导的回应率。在我看来，这只有通过信赖保护原则提供救济来弥补。
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| [35] | 《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第一条第二款规定：“公民、法人或者其他组织对下列行政行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围……（四）不具有强制力的行政指导行为…”本人认为司法解释将行政指导排除出司法审查之外，不仅没什么道理，还会引起意想不到的法律规避，从而增加了行政指导的风险概率。相关论述参见宋功德：“行政法的制度变迁”，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第4卷。法律出版社2001年版，页70—71，及注[1]。
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| [36] | 行政法学界有很多学者将行政合同行为理解为一种双方行政行为，这显然欠妥，尤其对于外部行政合同更是如此。
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| [37] | 静态博弈是指在博弈中参与人同时选择行动，或者虽然不是同时行动但后者并不知道前行动者采取了什么具体行动。不完全信息静态博弈的均衡解是贝叶斯纳什均衡。
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| [38] | 《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第13条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的……”。在我看来，这条规定的宽泛程度似乎为行政诉讼受案范围的拓宽开辟了无限的空间，这条规定的意义显然不言自明，但是，学界仿佛并无多少反应。
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| [39] | 参见曹富国、何景成编著：《政府采购管理——国家规范与实务》，企业管理出版社1998年版，页234以下。
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| [40] | 尽管《行政处罚法》第27条明确规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：……（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；……”，但是，这种“诱惑”太小、根本不足以促成相对方与行政主体同心协力地共同推进行政处罚行政法律关系的形成。事实上，相对方即使在“铁的事实”面前，也多半会“犹抱瑟琶半遮面”。
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| [41] | 就此而言，如果制造伪证的风险成本极高，作伪证就可能少些，从而搜集相对方违法的事实信息的交易成本就会小些。但这也可能导致另外一种可能的出现：制造伪证的相对方为了躲避惩罚，就会投入更多的成本来掩盖劣迹，从而导致行政主体要花费基于乘数效应的搜集事实信息的交易成本。
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| [42] | 笔者在此借用“倒置的平衡”这一概念仅限于描述行政行为的过程、结果中行政主体与相对方法律地位的平等，此与平衡论者早期提出的行政实体、行政程序、司法审查三个阶段中行政权与相对方权利的“倒置的平衡”有一定的区别。
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| [43] | 例如，在山西有些地方，有些车主为了规避公安与交通部门对于货车超载的监督检查，在专门的地下工厂里将车厢秘密加长、加高，这一则规避了行政机关对货物超高、超长的检查，另则在事实上少缴了按车次计算的过桥费与过路费。
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| [44] | 知识由被保留在人脑中的符号和关系构成。知识可以被清晰地表述出来并被正式地交流，但也可以由非可言传知识构成——非正规的、琐碎的知识，往往高度复杂并特定于地点、环境和时间——非可言传知识是在不言而喻（或默契）中形成的，它们往往被称为“诀窍”，依靠模仿各种惯例来获得，这类模仿过程能吸纳所有琐碎、复杂、适用的知识碎片。前引[15]柯武刚、史漫飞书，页59。
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| [45] | 譬如，《行政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”
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| [46] | 几乎在所有的行政过程中——包括依申请的行政过程，在根本上，相对方都并不必然要证明自己论点的合法性．其通过“可以利用的最好手段仍然是试错法”来不断地检讨行政主体论点与命题的正当性。为相对方所普遍采用的波普尔的试错法的确要令行政主体在提出一个命题时心惊胆颤。参见哈卡尔·波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学出版社，页31。
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| [47] | 当然，“关系”也可能在行政过程中并不亮相，而是以其他变体方式出现并因此影响博弈结果。在我看来。这并不意味着“关系”越过了信息门槛进入到行政过程，有些能够进入行政过程的信息也许代表着“关系”，但在博弈过程中，它却只能以自己的名义来影响结果。由于每一种论据都要历经对方的检视，因此它在本意上到底代表谁就不太重要了。事实上，行政过程的博弈还是一种以较低的监督成本防范寻租与行政违法的有效机制。
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| [48] | “在这一点上，中国人的价值性格正好相反，我们倾向于认为道德的内在超越是一切群体课题的主体，如果个人的道德层次获得提升，社会问题自然解决了大半，外在秩序也就不必然一定要靠法律来维系。”周天玮：《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》，商务印书馆1999年版，页205。
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| [49] | 法律专家影响行政过程的方式大致有三种，一是代表自己从外围发表看法；二是受邀参与论证代表行政主体发表看法；三是受邀参与论证代表相对方发表看法。尤其是后二者，我并不否认有些“看法”受制于学者的良知，也同样不能否认有些“看法”纯粹是某种不正当交易的产物。相关评论，参见宋功德：《法学的坦白》，法律出版社2001年版，第四篇“法律学人赶场”。
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| [50] | 我们完全可以自豪地说，假如没有中国行政法学界的推动，中国的行政法制体系就不可能如现在这般完善，学界对于行政法制建设的确作出了自己的贡献，尽管这种贡献到底有多大并不清楚。
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| [51] | 1907年的《瑞士民法典》第1条规定：“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字或精神之内的所有事务。在缺乏可适用的法条时，法官应依据习惯法，并且在缺乏习惯时依据若法官是立法者将会制定的规则来宣告判决。然而。法官应从得到学者的学说和法院的法理——学说和法理——验证并受到尊重的解决办法中汲取自己的启示。”转引自前引[4]，卡多佐书，页87—88。
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| [52] | 譬如《复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请……”。
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| [53] | 《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。……”
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| [54] | 《价格法》第22条第1款规定：“政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价，应当开展价格、成本调查，听取消费者、经营者和有关方面的意见。”
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| [55] | 《价格法》第23条规定：“制定关系群众切身利益的公用事业价值、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性”。
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| [56] | 但是，行政过程的加深通常会导致行政过程长度的增加，要消耗更多的社会资源，因此立法者在决定行政过程的深度时。就不仅要考虑这种深度的社会基础——例如相对方对于这种深度的理解与接受程度，还得考虑因此支付的机会成本——例如行政效率。作为综合权衡的结果，行政过程的听证范围总是相对有限的。
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| [57] | 证人、鉴定人员等是由于要履行法定义务而不得不加入行政过程，利害关系人出于维护自己的利益而自觉加入行政过程，而学界以及社会公众以评论人的身份向行政过程中输送信息，其动机则相去甚远。探讨行为动机上的差异本身就是一件很有意义的事。只要法律并未明令禁止，这种参与就具有正当性而无论其动机如何。
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| [58] | 这些信息虽然不能作为直接的证据去证明行政主体或相对方的论点，但是，由于它们能改变博弈参与者的策略选择空间，尤其是学界以及公众的社会议论，经常会产生普遍的共鸣，从而形成一种强大的社会压力，这既有可能促成法律解释的出台，也有可能促成行政政策的调整，从而改变了行政主体的策略选择空间；相对应地，缩小或扩大了相对方的策略选择空间。
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| [59] | 苏力先生曾感叹于其他学科的学者所下的“幼稚的法学”的断语。苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，页15。梁治平先生也曾指出，在中国的知识界，很长时间以来一直存在着一种法律人与知识分子的分离；检视现代知识传统，追溯我们的知识渊源，人们可能得出结论说，法学只是在西学东渐过程中失去的那一部分。在人类历史上，法律与文明是同样古老的现象，从法律的运用当中，不仅产生经验和技巧，而且也产生程度不同的专门化知识。梁治平：《书斋与社会之间》，法律出版社1998年版，页335以下。在我看来，将法律学人共同体的知识体系从目前的“自足却不自洽”转变为“自洽而不自足”，不能仅依靠法律学人、甚至不能主要依靠法律学人关起门来的修修补补，更有效的办法是将法律（学）知识体系推向社会，接受有序的、自由的、也是残酷的知识竞争。
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| [60] | 谈到博弈的论证规则，不能不提及哈贝马斯。在他看来，所谓“沟通的合理性”，是指在不受利益和强制的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性，它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现，这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序，而经过充分论证的合理可以看作关于理想的对话状态的程序性规则的一种函数。这些规则主要包括：（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加讨论；（2）A每个人可以怀疑一切主张，B每个人可以把一切主张提上议论日程，C每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所和外部的强制力的妨碍。参见J．Habermas，Legitimation Crisis trans．by Thomas McCarthy，Boston：Beacon Press，1975，and his“Action，Speech Acts，Linguistically Mediated Interactions and Lifeworld”，in G．Floistad（ed．）Philosophy Today，Vol．1（Boston：Beacon press，1994）．另参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，页113—115。
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| [61] | 应该说，这些制度多半已为不同的行政程序法典以各种方式加以确认。尽管它们在初衷上并不是为了提供一个有序的论证结构，而主要是为了控制行政权，并将其视为相对方的一种程序性权利，但在结果上却为行政主体与相对方的博弈提供了规则支持。
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| [62] | 《行政处罚法》第42条规定：“……听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章…”。
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| [63] | 在这一点上，行政过程的博弈严格区别于民事交易中的博弈，在后者，如果双方或有一方认为签订某个契约并未最大化其利益，他通常能够自由退出；而如果他自觉自愿地签了契约，那就意味着他认为这种交易是令他满意的、有效率的，最大化了本身利益，达到了一种基于合意的最优均衡。
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| [64] | 罗豪才、宋功德，参见前引[24]，页75以下。
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| [65] | 导致结果无法预见的因素很多，既可能是行政过程之外其他力量的干预，也可能是博弈过程中出现了无法预见的细节，例如行政主体滥用强制或者相对方发现并利用了法律漏洞，还可能由于行政决定环节出了意想不到的问题；而且，由于行政决定的形成必须基于确凿的证据，这就会导致很多“显而易见”的但没有足够证据证明的“客观真实”不能成为影响行政决定的事实信息。也正因为如此，不少行政个案的结果会出乎意料——一种基于直觉、常识、或者精细分析的“意料”。
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| [66] | 宋功德，参见前引[8]，页339以下。
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| [67] | 我们几乎没办法对行政过程中的合意概率作一个实证研究，这一则由于行政过程如此之多，以致无论何种调查方式的收获都可能是九牛一毛；二则我们无法弄清究竟有多少行政过程在事实上采行了博弈；三则我们更无法准确地推测博弈参与者的主观意识，不清楚博弈的均衡解是否真的基于合意。
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