[1] | 参见陈兴良:“社会危害性理论:进一步的批判性清理”,《中国法学》2006年第4期。
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[2] | 参见杨兴培:“犯罪客体——一个巨大而空洞的价值符号”,《中国刑事法杂志》2006年第6期。
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[3] | 参见冯亚东:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社1999年版,第7、8小节。
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[4] | 实践中曾屡次发生因警方不知犯罪构成的具体要求而贻误固定证据的时机,以致事后无法补证的情况。如在妨害公务罪中未及时固定“以暴力、威胁方法”的证据;在虚报注册资本罪中没有搜集“取得公司登记”的证据;在诬告陷害罪中未能把握客观方面要件“凭空捏造”、“捏造的是他人犯罪事实”的要点(将有诬陷动机而道听途说加以操转的人立案追究刑事责任)。
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[5] | 我国刑法界对犯罪客体所归属之上位概念究竟是“社会关系”还是其他,争论不休。为消解这类在“规范注释”层面并无太大实际意义的“理论问题”,可借鉴目前较流行而源自德日刑法学的提法,改称“法益”。法益一概念,有极强烈的针对性并具非常宽泛的涵盖力,可兼容“社会关系”、“制度”、“权利”、“秩序”等不同犯罪所侵犯的内容,既能包容不同犯罪场合对“客体”之不同表述,又使分析思路始终定格某种实在具体的生活现象。
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[6] | 有学者可能会认为:如此讨论问题是一种“为定义而定义”(不是为解决问题而定义)的思路,先论证了婚内强奸是否构成强奸罪,再来考虑客体要件该如何定义(是否包容婚内强奸)。但其实,对婚内强奸行为该如何定性,一种真实并富有启发意义的论证思路恰恰在于刑法该如何保护法益——刑法对妻子性权利保护之必要性和可行性之结合分析(特别是在实体法和程序法操作上的可行性分析——包括诉讼证明之可能性)。
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[7] | 1979年颁布的刑法规定:“凡捏造事实诬告陷害他人(包括犯人的),参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分。”(即实行诬告反坐)。1997年修订的刑法虽对该罪规定了独立的法定刑,但仍将其置于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章。
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[8] | 进一步便能明晰“行为犯”之机理。诬告陷害罪属于非常典型的行为犯,即只要有实行行为即为犯罪既遂;诬告行为一实施,便立即对司法机关的工作秩序形成实际危害——法益真实受损却又难以用“危害结果”的概念概括,故行为犯与结果犯并列同为犯罪既遂(两者侵损法益的实质意义相同)。
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[9] | 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,页32。
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[10] | 参见冯亚东:“罪刑关系的反思与重构”,《中国社会科学》2006年第5期。
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[11] | 关于社会危害性系主客观的高度统一问题,参见冯亚东:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社1999年版,第六节“社会危害性的载体——有罪过的行为”。
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[12] | 这里也可对简单客体和复杂客体的分类作出评价——都只是对行为影响定罪之主要危害意义的归纳而非全部(不影响定罪的次要危害不应归人犯罪客体要件)。在静态客体模型的预设上,没有必要提出“随机客体”一概念;对生活行为事实上可能造成的多方面危害,只能是放在社会危害性即犯罪概念的理论预设中解决。
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[13] | 按最高人民法院2001年5月15日发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》规定,非法制造炸药1公斤以上即可定罪处罚,5公斤以上即为“情节严重”。
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