| [1] | “男子趁ATM机出错提款171次后潜逃被判无期”，新浪网：http：//news．sina．com．cn/s/l/2007-12-17/013114534719．shtml。
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| [2] | “法律要神圣不要神经”，《南方周末》2007年12月20日，E29版。
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| [3] | “许霆案三焦点引争论专家指银行滥用公众权力”，新浪网：http：//bank．hexun．corn/2007-12—24/102463622—6．html。
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| [4] | “许霆案背后的司法悖论”，新浪网：http：//news．hexun．eom/2007-12-25/102475668．html。
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| [5] | 笔者要感谢梁根林教授所提出的宝贵意见，这一部分深受其“以量刑反制定罪”观点的启发。
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| [6] | 何海宁：“许霆ATM机案等待重审判决”，《南方周末》2008年1月17日，A4版。
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| [7] | “许霆案类似司法考试真题题目答案为盗窃罪”，新浪网：http：//news．sina．com．cn/s/1/2008—01-15/063914744153．shtml。
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| [8] | 笔者曾经给某法院的优秀判决书评选活动当评委，如果采用严格的犯罪构成理论，很多案件适用的犯罪构成都是错误的，这在财产犯罪和经济犯罪中表现明显，如把票据诈骗罪定为信用证诈骗罪。但只要量刑符合根据危害性判断出的可罚性、不违背行为可罚性之间的轻重比较，我均认为是优秀判决书。
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| [9] | 陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，页342。
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| [10] | （英）马林诺夫斯基、（美）塞林：《犯罪：社会与文化》，许章润、么志龙译，广西师范大学出版社2003年版，页112。
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| [11] | 同上注，页118。
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| [12] | 宁汉林、魏克家：《中国刑法简史》，中国检察出版社1999年版，页9。
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| [13] | 《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，《法国刑法典》在中国出版的序言，页10。
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| [14] | （德）李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，页29。
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| [15] | （意）帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，序，页1。
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| [16] | （德）考夫曼：《法理哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页178。
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| [17] | 当然，在原始犯罪的边缘地带，如大义灭亲等轻刑案件，法官与国民发生分歧，也属正常；但对于应受无期徒刑的盗窃、杀人罪，法官与国民的原则性分歧，则隐喻了刑法理念的迷失。
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| [18] | （美）霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，页15—16。
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| [19] | “媒体评论：体会‘许霆案’背后的公众被剥夺感”，新浪网：http：//news．hexun．com/2007-129-25/102479052．html．
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| [20] | （日）野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，页88—89。
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| [21] | （日）西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页124。
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| [22] | 对于犯罪类型（定型）说的很多观点，我也持保留态度。但用之分析本案中的盗窃行为，是恰当的。
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| [23] | 帕多瓦尼，见前注[15]，页4。
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| [24] | （日）大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页91。
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| [25] | 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，页335。
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| [26] | 西田典之，见前注[21]，页106。
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| [27] | 大塚仁，见前注[24]，页111。
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| [28] | （日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页80。
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| [29] | （日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，页6—7。
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| [30] | （德）罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，页194。
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| [31] | 陈子平：“台湾犯罪论体系的展望”，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，页429。
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| [32] | 大谷实，见前注[28]，页82。
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| [33] | （美）卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，页120。
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| [34] | （日）大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页3。
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| [35] | 如果一般人的观念对某种行为是否属于“盗窃类型”产生严重分歧，按照刑法“有利于被告人”的基本理念，应该否认成立盗窃罪。另外，在出罪或按轻罪处理时，运用一般人观念中的犯罪类型，没有太大问题；但在入罪或按重罪处理时，却要严格把握一般人观念中的犯罪类型。
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| [36] | 见前注[3]。
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| [37] | 如果采用自然因果关系，青霉素过敏者死亡的决定性原因是患者体质的特殊性，儿童落水的死亡原因是被水淹死；而刑法上的因果关系是评价性的，要超越自然因果关系而评价这种“自然事件”中是否有人的义务因素、是否能够因特定人的努力而避免，进而才对医生和父亲归责。
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| [38] | 当然，如果许霆的占有犯意依附于“从出款口拿钱”的行为，就有了刑法意义，能够成为侵占故意；换言之，仅凭“插真卡输密码”，无法使占有犯意现实化、无法使占有犯意成为一种罪过。
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| [39] | 需要指出，即使取款机的程序被其他罪犯改动过，但许霆不知道这一情况而取出17万，也不成立盗窃罪。其道理犹如，丈夫不知道飞机被恐怖分子安装了炸弹，以杀人故意希望飞机失事而令妻子坐飞机，妻子因飞机爆炸而死亡，丈夫也不成立杀人罪。
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| [40] | 罗克辛，见前注[30]，页248。
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| [41] | 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，页91。
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| [42] | 有些取款机采取了技术手段——出款口钞票在30秒内未被人取走则由取款机自动收回；但是，在这30秒之内，银行也无法控制和占有出款口的钞票，出款口的资金仍然脱离了银行占有。而且，对于没有设置此类程序的机器、自动收回程序出错的机器，则在任何时间内，管理者（银行）都缺乏占有的基础。
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| [43] | 大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页301。
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| [44] | 刘明祥：《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，页220。
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| [45] | 同上注，页218。
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| [46] | 卡多佐，见前注[33]，页113。
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| [47] | 大塚仁，见前注[43]，页301。
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| [48] | 没有按照预定方式工作的智能性机器，仍然不是意思主体。例如，行为人撬开取款机而取钱时，取款机不是在按照预定方式工作，没有发挥智能性功能，不是意思主体，与简单机械无异，撬开行为就属于盗窃。
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| [49] | 否认机器能够成为意思主体的观念必然认为，使用伪造信用卡在取款机上取款是盗窃、在柜台上通过工作人员取款是诈骗。这种观念看不到两种行为的本质相同点——在电脑化服务中，在柜台取款可能仅是通过工作人员操作另外的取款机；同时，无法解释这样的情况：银行工作人员仅是辅助伪造信用卡持有者在取款机上取款，是盗窃还是诈骗？这种观念也没有注意到：我国盗窃罪的处罚重于诈骗罪，如果把取款机解释为金融机构，那么，按照这种观点，”使用伪造信用卡在取款机上取款“就是可适用死刑的盗窃罪，其处罚的严厉性远重于”在柜台上通过工作人员取款的诈骗罪。而实际上，在银行的法定办公场所（柜台）使用伪造信用卡的危害性要重于在取款机上使用伪造信用卡。
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