[1] | 吕世伦:《西方法律思潮源流论》,中国人民大学出版社1993年版,页19。
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[2] | 洪逊欣:《法理学》,1986年台湾版,页104。
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[3] | (德)拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年中译版,页103。
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[4] | 同上注,页77。
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[5] | 参见葛洪义:“实证法学和价值法学的协调与我国法学研究”,《法学》1987年第5期。
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[6] | 此处受苏力的启发。苏力把“社科法学”作了细致的区分,他说,强调人文传统的社科法学比较关注大写的真(Truth),强调社会科学的社科法学比较关注小写的真(truths)。苏力:《也许正在发生》,法律出版社2004年版。页18。
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[7] | 参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版。
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[8] | 麦考密克、魏因贝格尔,见前注[10],页113。
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[9] | 陈爱娥:“萨维尼:历史法学派与近代法学方法论的奠基人”,载许章润《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004.年版,页46。
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[10] | 苏力:《也许正在发生》,法律出版社2004年版,页20。
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[11] | 英国法学家梅因曾著文评价奥斯汀的规范法学,他虽然以批评为主,但也看到规范法学的优点:第一,对于语言分析的贡献,梅因说,“赋予法学理论严格而一贯的术语”;第二,使思考明确;第三,梅因认为奥斯汀的规范法学的方法是根据严密的科学手续来建设法学体系。H.Maine Lectures on the Early History of Institul-tions(London 1975),转引自林文雄:《法实证主义》(第五版),元照出版有限公司2003年版。
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[12] | 拉伦茨,见前注[14],页112。
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[13] | 拉伦茨,见前注[14],页124。
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[14] | 麦考密克、魏因贝格尔,见前注[10],页131。
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[15] | (美)波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,页7。
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[16] | 福蒂斯丘在其《英国法礼赞》中借虚拟的大法官之口劝告国王不要充当职业法官,不要取代法官和律师的专业化工作,他说因为“我很清楚,您的理解力飞快如电,您的才华超群绝伦,但是,要在法律方面成为专家,一个法官需要花二十年的时光来研究,才能勉强胜任。”(美)爱德华·s·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,页33。
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[17] | 原文应为anificial reason,季卫东把它译为“技术理性”似乎更贴切些。季卫东:“法律职业的定位”,载《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,页200。
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[18] | 考文,见前注[27],页35。
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[19] | 拉伦茨,见前注[14],页80。
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[20] | 拉伦茨,见前注[14],页81。
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[21] | (德)科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,页233。
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[22] | 依我国教科书的通说,法学属于社会科学。但也可以从另一个角度来看,法学是人文科学。比如当我们讨论法律的价值问题的时候,它就是一个人文科学的话题。西方也有不少学者认为法学属人文科学,比如科殷,参见其《法哲学》,同上注,页233。
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[23] | 科殷,见前注[32]。
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[24] | 有的学者从法律职业所居的中产阶级的安逸地位来说明它们的保守性。法国比较法学家勒内·达维德说法国的法律职业吸引了这样一些人——他们并不雄心勃勃的不愿意冒商业生涯的竞争风险的人。(德)K·茨威格特等:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,页231。
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[25] | 许多著名思想家都曾有过类似的观点。西塞罗的《论法律》第3章第122节:“官员只是说话的法律。”科克爵士在卡尔文案件中说:“法官是说话的法律。”18世纪有句法律格言说“国王只不过是执行中的法律。”孟德斯鸠在《论法的精神》中认为:“国家法官只不过是讲法律的嘴,仅是被动物,没有能力削弱法的强制性和严格。”在美国,大法官马歇尔重述了这番话,他把法官说成“只是法律的代言人”,不能随意行事。(英)哈耶克:《自由宪章》,杨玉生等译,中国社会科学出版社1999年版,页246注释之[4]。
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[26] | 人们不能指望法官成为革命家,或激进的改革者。这与法官在任命之前的长期的律师经历有关,到了他们成为中年或老年的时候担任法官,这种工作经验把他们塑造成了一个墨守成规的行业。(英)阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁大学出版社、牛津大学出版社1998年版,页29以下。
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[27] | 参见苏力:“反思法学的特点”,《读书》1998年第1期。
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[28] | 苏力把这部分的学术成果与学者称为“社科学派”。从他们的学术特点看,多是在法律外部来分析法律的,我看不如称为“法外学派”、“科际学派”或“交叉学派”。当然也如他所说,苏力自己也归于此类,其特点大致是:不满足于对法条和概念的解释,试图探讨支撑法条背后的社会历史根源,探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及构成这些状况的诸多社会条件;他们几乎全部都是改革开放之后培养出来的年轻一代学者;借鉴其他社会科学和人文学科的理论资源和研究方法,试图通过更为具体的问题的分析来把握法律;最大的特点是,不把法律话语作为自给自足的体系,而是把法律话语与社会实践联系起来考察。苏力,见前注[21],页12—15。
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[29] | 我们倡导“返回法的形而下”,旨在把它作为浙江大学法学研究的一种特色和方向。参见孙笑侠:《返回法的形而下》,法律出版社2003年版。
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[30] | “非主流”一词无任何贬义。其实在学术或文学艺术流派中,有时被定义为“非主流”的东西恰恰是代表着发展趋势的,甚至是更引人注目具有生命力的。被定义为“主流”的东西恰恰不是最有意义和最有影响力的。
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[31] | 转引自David A.Garvin,Making The Case,Professional education for the world 0f practice.Harvard Mag-azine,September 29,2003.p.58。
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[32] | 同上注。
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[33] | 戴东雄:《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,台大法学丛书编辑委员会,元照出版公司1999年版,页64。
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[34] | 同上注,页65。
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[35] | 公元1121年间撰写《是与否》探讨神父在宗教重要问题上的见解。他将这些见解分为赞成与反对党两派,而让信仰者以自己的良知去判断其是非。
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[36] | 同上注,页65。
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[37] | 逻辑法学体系的五大部分包括:学说汇纂上集(第一章至第二十四章第二节)、学说汇纂中集(第二十四章第三节至三十八章第十七节)、学说汇纂下集(第三十九章第一节至第五十章第十七节)、敕谕集成(第一章至第九章)、综合集(敕谕集成第十章至第十二章、法学提要、新敕谕等)。参见同上注,页66。
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[38] | 同上注,页68。
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[39] | 同上注,页83。
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[40] | 19世纪末期在德国出现一个以梅克尔(Adoff Josef Merkel 1836—1896)等人为代表的德国分析主义法学派别,它强调对于现行法律进行逻辑操作的法律实证主义,强调法官忠诚于法律,强调合法性而不讲合理性(正当性)问题。
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[41] | 参见孙笑侠:“‘权利本位说’的基点、方法与理念——评‘法本位’论战三方观点与方法”,《中国法学》1992年第3期。
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[42] | 分析法学主张,法律有一种客观地可以认识的性质,这种性质独立于任何具有价值的预想之外。(英)麦考密克、(奥)魏因贝格尔:《制度法论》,中国政法大学出版社1994年版,页114。
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[43] | 我的观点并不说明我的研究是属于主流的法学,我过去研究之主要成果恰恰不是主流的。
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[44] | 据郑永流教授口头介绍,法律教育在德国不称“法律教育”而是叫“法律训练”(Juristische Ausbil-dung),德国法律教育中基本不使用“教育”(Erziehung)概念。某种意义上说,法学教育应当改称为“法律训练”。
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