| [1] | “恢复性司法”的最早出现，乃是在20世纪70年代后期。当时，加拿大安大略省出现了第一个现代意义上的“犯罪人—被害人和解程序”，而“恢复性司法”一词就是用来描述这一程序。可以说，“恢复性司法”乃是以“犯罪人—被害人和解”为其发生学上的源头。另一方面，在“恢复性司法”的成长与壮大中，尽管孕育出形形色色、纷繁芜杂的运作模式，但是，它始终以“犯罪人—被害人和解”为其核心模式。根据Tony Marshall的总结，恢复性司法的运作形态主要有“犯罪人—被害人和解模式”、“群体会议模式”、“量刑圈模式”、“邻里司法中心模式”等等。但是，这些模式几乎都是以“犯罪人—被害人和解”为基础，只是在参与主体的范围、调解机构的选任、适用案件的类型等方面有细小差别。可以毫不夸张地讲，和解模式乃是恢复性司法最为核心、最为典型的运作形态。正是基于以上两点，“恢复性司法”始终以“刑事和解”作为其理念、价值的形成中心。易言之，它始终是以“刑事和解”为对象和参照，来提炼、抽象和型塑关于犯罪、责任及司法的理解。而其它模式的发展，尽管也丰富了恢复性司法的文化适用性和操作空间，但是，它们从未在实质上损益、动摇或改变那最为实质的理念内核。惟其如此，“恢复性司法”与“刑事和解”在基本的理念框架、体系和核心观点上，才会表现出惊人的一致性。本文也基本上是在等同的意义上使用恢复性司法与刑事和解这两个概念。更为详细的分析，可参见Tony Marshall, Restorative Justice on Overview, A Restorative justice Reader, Wil-liam Publishing, 2003.
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| [2] | Barnett, R.，Restitution: A New Paradigm of Criminal Justice, Ethics，Vol. 87：4, pp. 279-301.
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| [3] | Jennifer. Llewllyn＆Robert Howse.，Restorative Justice: A Conceptual Framework, http://www. lcc.gc. ca/en/ themes/sr/rj/howse/index. html.
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| [4] | 从世界各国的实践看，恢复性司法主要以民间组织为中介力量，但是，也有一些国家是以正式官方机构为中介力量。
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| [5] | 这里，我坚持的乃是一种法律多元主义的进路。它隐含着对西方法学普适性的深刻挑战与质疑。申言之，那种围绕着西方话语体系而建立起来的“司法观”，其普适性并不总是真实的，其相对性倒是确信无疑的。关于法律多元主义的立场与主要观点，可参见Sally Engle Merry, “Legal Pluralism”，Law and Society Re-view, 1998，22/5，p. 869.
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| [6] | Kathleen Daly, Revisiting the Relationship between Retributive and Restorative Justice, see HeatherStrang＆John Braithwaite, Restorative Justice: Philosophy to Practice, Dartmouth Publishing Company Ltd, 2000，p. 34.
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| [7] | 关于此点，可参见胡玉鸿：“韦伯的‘理想类型’及其法学方法论意义—兼论法学中‘类型’的建构”，《广西师范大学学报》，哲学社会科学版2003年第2期；又可见（德）拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，页379及以次。
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| [8] | 郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，页11。
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| [9] | 参见储槐植、许章润：《犯罪学》，法律出版社1997年版，页124及以次。
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| [10] | （美）大卫·E·杜菲：《美国矫正政策与实践》，吴宗宪译，中国人民公安大学出版社1992年版，页38。
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| [11] | Gena M. Gerard，Community-Based Restorative Justice: A Capacity-Building Tool for ConfrontingCrime, http://www．Tcfreenet. org.
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| [12] | Pranis and Kay, The Role of the Community in Community Sentencing, Minnesota Department of Correc-tions．1995，p. 23.
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| [13] | Restorative Justice for Victims, Communities and Offenders, Produced by center for Restorative Justice＆Mediation, School of Social work, University of Minnesota, 386，McNeal Hall, 1996，p. 19.
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| [14] | 关于司法最终审查原则，在联合国经济与社会理事会第37届全会通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法项目的基本原则》决议的第15条中有明确规定。也可参见李忠诚：“关于恢复性司法方案中的几个问题”，《中国律师》2002年第9期。
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| [15] | 关于司法最终救济原则，在联合国经济与社会理事会第37届全会通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法项目的基本原则》决议的第16、17条中有明确规定。也可参见李忠诚，同上注。
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| [16] | 刑法理论通常认为，像同性恋行为、通奸行为等，都属于“无被害人的犯罪”，而吸食毒品等行为则是“自己是被害人的犯罪”。当然，关于这些问题学界也仍然存在一些争论。相关分析可参见彭勃：“‘无被害人犯罪’研究—以刑法谦抑性为视角”，《法商研究》2006年第1期。
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| [17] | Gerald R. Williams, Negotiation as a Healing Process, Journal of Dispute Resolution, 1996.
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| [18] | 参见陈瑞华：“通过法律实现程序正义：萨默斯‘程序价值’理论评析”，《北大法律评论》1998年第一卷第一辑，页190。
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| [19] | M. Weber, Economy and Society, ed. G. Roth and C ．wittich, Bedmister Press, 1968，p. 1418.
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| [20] | See M. Weber,Supra note[20]，p. 1418.
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| [21] | R. Unger, Law in Modern Society, New York, the Free Press，1976,p.71.
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| [22] | Olson, S＆Dzur, A.，The Practice of Restorative Justice: Reconstructing Professional Roles in Restora-tive Programs, Utah Law Review, 2003，p. 57.
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| [23] | Anthony Mason, Restorative Justice: Courts and Civil Society, see Heather Strang＆John Braithwaite,Restorative Justice: Philosophy to Practice, Dartmouth Publishing Company Ltd, 2000，p. 2.
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| [24] | Christie, N. , Conflicts as Property, British Journal of Criminology，1976，pp. 1-14.
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| [25] | （美）霍华德·泽尔：“恢复性司法”，载狄小华、李志刚主编：《刑事司法前沿问题—恢复性司法研究》，群众出版社2005年版，页25及以次。
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| [26] | 某种意义上讲，上述过程也可被看成是法律适用的过程。实际上，事实形成过程与法律适用过程从来都不可能被分割开来。更为详尽的分析，可参见拙作：“再论刑法上之‘类型化’思维—一种基于方法论的扩张性思考”，《法制与社会发展》2005年第6期。
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| [27] | 参见强世功：“乡村社会的司法实践：知识、技术与权力”，《战略与管理》1997年第4期。
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| [28] | 泽尔，见前注[25]，页25及以次。
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| [29] | Braithwaite在参加了很多恢复性程序之后发现，无论是外表上多么冷酷的犯罪人，当他们看到自己的母亲在程序中失声痛哭时，都会因为自己的行为而深感懊悔。可参见John Braithwaite, Restorative Justiceand a Better Future, Australian National University, Dalhousie University, 17 October. 1996.
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| [30] | See Jennifer. Llewllyn＆Robert Howse. , Supra note[3]．
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| [31] | 和解的核心步骤就是：表达真诚悔悟和初步谅解。而这正是某种情感的自然表达，也正是试图通过会面所自然引出的效果。这个步骤是否实现，对于双方关系纽带之恢复，对于最后之协议能否达成，都有关键性意义。See Kathleen Daly，Supra note [6]，p. 34.
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| [32] | 人们总是认为，和解对于犯罪人而言非常轻松，并且让他们从正式司法的惩罚中轻易溜走。然而，和解过程实际上也包含着强烈的谴责、痛苦与负担。而且，是在一种具有强烈道德氛围的环境中进行此种仪式，其对犯罪人的剥夺感、压迫感可能更强。从这个意义上讲，犯罪人并非一定愿意选择和解。
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| [33] | （德）马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，页226。
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| [34] | 同上注，页227。
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| [35] | 关于这一事件的处理，更为详细的介绍可参见（南非）德斯蒙德·图图：《没有宽恕，就没有未来》，上海文艺出版社2002年版。
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| [36] | 藏族地区的故意伤人甚至故意杀人案件，通常都是赔命价的方式来处理。怒族则基于民族传统、地理状况及人口结构等因素，一直流行一妻多夫制度。如果考虑到文化背景的差异，对这些案件的处理就可能区别于汉族地区。更为详尽的分析，可参见拙著：《重拾一种被放逐的知识传统—刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版。
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| [37] | 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，页442。
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| [38] | Cunter Teubner,“substantive and Reflexive Elements in Modern Law, ”Law and society Review, 1983，Vol. 2, pp. 239-285.
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| [39] | 参见（英）罗杰·科特利尔：《法社会学导论》，华夏出版社1989年版，页178及以次。
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| [40] | 事实上，德国法治国的发展也不约而同地表明了这一趋势。19世纪30年代到20世纪初，形式的法治国理论成为德国占统治地位的法治国理论。希特勒执掌的第三帝国更是将法治国推向了形式主义、实证主义的极端，由此引发了不但是德国而且是世界性的巨大灾难。人们逐渐认识到，真正的法治国，不仅仅依赖“法”为工具，而且必须进一步对此“工具”的目的（“法”的目的），以及国家实施整套法治主义的目的加以探讨。此时，作为国家统治依据的法律，固然依旧保有其主要是作为工具的角色，但是其正当性的诉求亦开始面临挑战。由此，以“形式意义的法治国”为基础，再加以实质性的价值审查，即构成了实质意义的法治国。必须澄清的是，实质意义的法治国绝非形式意义法治国的简单对立，而毋宁是在形式意义法治国的基础上导人实质性价值判断而已。更为详尽的分析，可参见陈新民：“德国十九世纪‘法治国’概念的起源”，载《政大法学评论》第55期。
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| [41] | See Jennifer. Llewllyn＆Robert Howse. , Supra note[3]．
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| [42] | 这是借鉴了邱兴隆教授关于报应主义演进的分段方法。可参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学—刑罚根据论》，法律出版社2000年版，页10及以次。
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| [43] | 在现代科技的支撑下，这也并非不可能。
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| [44] | See Kathleen Daly, Supra note [6], p. 34
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| [45] | 泽尔，见前注[25]，页25及以次。
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| [46] | 刑事和解关注道义上的责任，关注犯罪人个人承担责任。这点与报应主义相通。但是，和解认为社区也是责任者之一，社区对犯罪的发生负有责任，这与报应主义又有明显区别。具体可参见：Kathleen Da-ly, Revisiting the Relationship between Retributive and Restorative Justice, see Heather Strang＆John Braithwaite,Restorative Justice: Philosophy to Practice, Dartmouth Publishing Company Ltd, 2000，p. 35.
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| [47] | 事实上，无论是传统司法还是和解性司法，都有回顾与前瞻的两个面向。传统司法的报应向度，着眼于过去的恶行，而矫正向度则立足于未来可能的恶行。和解性司法中同样包含了对过往犯罪的责任承担，和对将来行为的矫正与改善。然而，还是有很多的文献将传统司法视为“回顾性司法”，将和解性司法视为“前瞻性司法”，这是值得仔细商榷的。可参见：Braithwaite, J.，Restorative Justice: Assessing Optimistic andPessimistic Accounts, Crime and Justice. Vol. 25：1.
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