| [1] | 从广义上讲，所有涉及最高法定刑为死刑、并且该案行为人有可能被判处死刑的案件，都可以被纳入死刑案件裁判的范畴。而本文所涉及的死刑案件的裁判是狭义上的，仅指应当判处死刑，但游离于判处死刑立即执行，还是缓期两年执行之间的案件裁判。
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| [2] | 赵秉志、彭新林：“论民事赔偿与死刑的限制适用”，《中国法学》2010年第5期。
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| [3] | 据本人粗略考证，中文“案件社会结构”及“案件社会学”一词，最早见于我国学者郭星华教授所翻译的（美）唐·布莱克的《社会学视野中的司法》一书，该书于2002年由法律出版社出版。
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| [4] | 唐·布莱克（Donald J. Black），美国理论社会学家、“纯粹社会学”派的代表人物、案件社会学的创始人，现任弗吉尼亚大学社会学教授。其代表作有《法律社会学的范围》（1972年）、《法律的运作行为》（1976年）、《警察的行为方式》（1980年）、《社会学视野中的司法》（1989年）、《正义的纯粹社会学》（1998年）等。目前我国国内对布莱克作品翻译的有《法律的运作行为》、《社会学视野中的司法》以及《正义的纯粹社会学》。参见（美）唐纳德．布莱克著：《正义的纯粹社会学》，徐听、田璐译，浙江人民出版社2009年版，作者介绍部分。
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| [5] | 布莱克案件社会学理论的根基是他关于社会生活与社会空间概念的预设以及他的社会调查实践。布莱克将社会生活划分为五个基本方面，即分层、形态、文化、组织和社会控制，而社会生活是居住于社会空间中的。这个空间是由人类互动自己产生的；它是多维的，包括立体空间（社会分层）、水平空间（社会形态）、符号空间（文化）、合作空间（组织）和规范空间（社会控制）；它有各种层级（例如财富的水平、惯例的水平或权威的水平）、各种方向（从一个水平到另一个水平的向上或向下），以及各种距离（亲密程度、文化程度）。布莱克将这些因素进行普遍化的处理，并将之转换成一组普遍变量，用以预测和说明法律的变化，即将其社会结构分析应用到司法领域，创立了他的案件社会学理论。
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| [6] | （美）唐·布莱克著：《社会学视野中的司法》，郭星华译，法律出版社2002年版，页5。
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| [7] | 同上注，页6。
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| [8] | 笔者认为，案件的社会结构，特别是我国刑事案件的社会结构，远比布莱克认为的复杂，主要社会结构要素也远远超过这三种。鉴于本文重点不是研究案件社会结构问题，故在此仅依据布莱克案件社会学理论列举案件社会结构要素，其他不作更多赘述。
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| [9] | 唐·布莱克，见前注[6]，页104。
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| [10] | 唐·布莱克，见前注[6]，页105。
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| [11] | 参见张心向：《在规范与事实之间—社会学视域下刑法运作实践研究》，法律出版社2008年版，页174-175。
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| [12] | （美）理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，页43。
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| [13] | 同上注，页105。
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| [14] | 唐·布莱克，见前注[6]，页8。
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| [15] | 唐·布莱克，见前注[6]，页107。
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| [16] | 唐·布莱克，见前注[6]，页16。
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| [17] | 参见汪明亮：“论定罪量刑的社会学模式”，《现代法学》2009年第5期。
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| [18] | 同上注。
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| [19] | 同上注
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| [20] | 梁根林：“现代法治语境中的刑事政策”，《国家检察官学院学报》2008年第4期。
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| [21] | （美）E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，页487。
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| [22] | 卢建平：“刑事政策与刑法关系的应然追求”，《法学论坛》2007年第3期。
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| [23] | 聂昭伟：“刑事和解对死刑是否适用—浙江高院判决方强威等人故意杀人案”，载《人民法院报》2007年10月12日，第5版。
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| [24] | 数据及资料来源于T高级人民法院刑事审判一庭提供的调查统计与分析。
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| [25] | 关于这个问题或许有争议，如赵秉志教授认为，民事赔偿影响被告人刑事责任的轻重是有充分的法律依据的，例如在刑法典第61条的规定及有关司法解释和司法规范性文件中，规定法院可以把民事赔偿的情况作为量刑情节予以考虑。参见赵秉志、彭新林：“论民事赔偿与死刑的限制适用”，《中国法学》2010年第5期。对此，笔者稍有异议，认为这不是裁判死刑案件的直接法律依据，而是用以解释或说明案件为何要判处死刑或不判处死刑的“直接法律依据”，即裁判中的说理或解释裁判理由，而不是直接引用的裁判法律根据。
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| [26] | 孙万怀：“死刑案件可以并需要和解吗”，《中国法学》2010年第1期。
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| [27] | 青岛市中级人民法院曾对近5年来刑事附带民事判决执行情况做过调研。结果显示，5年来，有2300余件以判决方式结案的刑事附带民事案件，80％以上的民事部分执行不了，成为“空判”。参见搜狐网，申爱山：“完善司法救助刑事被害人国家救助制度有望出台”, http://news. sohu. com/20070114/n247600450.shtml，最后访问日期：2012年3月26日。
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| [28] | 赵秉志、赵书鸿：“公众舆论与量刑政策：影响模式和参与机制”，《法制与社会发展》2008年第6期。
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| [29] | 汪明亮，见前注[17]。
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| [30] | 参见京师刑事法治网，刘长：“‘李昌奎案’让云南死刑变革进退维谷”, http: //www. criminallawb-nu. cn/criminal/Info/showpage. asp? pkID- 32230 ＆keyword，最后访问日期：2012年3月26日。
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| [31] | 王渊：“媒体监督与司法独立的法理分析”，《甘肃政法学院学报》2006年第1期。
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| [32] | 谭世贵：《司法独立问题研究》，法律出版社2004年版，页159。
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| [33] | 参见人民网，“刑法专家谈李昌奎案改判死刑否认存在舆论审判”,http://www. people. com. cn/h/2011/0824/c25408-1-1861547258. html，最后访问日期：2012年3月26日；凤凰网，“法学专家谈李昌奎案：因民意压力改判伤害公信”, http://news. ifeng. com/society/special/lichangkui/content- 3/detail-2011-08/20/8558422_ 1.shtml，最后访问日期：2012年3月26日；中国新闻网，“专家谈李昌奎案：不能脱离实体公正强调程序正义”, http://www.chinanews.com/fz/2011/08-30/3294261.shtml，最后访问日期：2012年3月26日。
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| [34] | 朱苏力：“俯下身，倾听沉默的大多数”，载《法制日报》2011年9月13日，第12版。
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| [35] | 参见（法）古斯塔夫·勒庞：《乌合之众—大众心理研究》，冯克利译，中央编译出版社2005年版，页36-38。
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| [36] | 同上注，页21-24。
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| [37] | “类似案件的受害者家属的呼声，以及舆论的关注，使得在死刑适用变革中低调潜行的云南高院，陷入进退维谷的境地。”参见京师刑事法治网，刘长：“‘李昌奎案’让云南死刑变革进退维谷”，http://www.criminallawbnu. cn/criminal/Info/showpage. asp? pkID=32230＆keyword，最后访问日期：2012年3月26日。
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| [38] | 赵秉志等，见前注[28]。
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| [39] | 赵琳：“民意与刑事裁量互动关系研究”，南开大学本科生毕业论文（2007级经管法班）。
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| [40] | 鉴于这些案件众所周知，顾及文章简洁需要，不再一一注释。
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| [41] | 参见中华网，“中国司法鉴定期望结束乱局黄静裸死案加速改革”,http://news. china. com/zh_cn/domestic/945/20061026/13701703. html，最后访问日期：2012年3月27日。
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| [42] | 相关分析，请参见赵秉志：“关于中国现阶段慎用死刑的思考”，《中国法学》2011年第6期。
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| [43] | 唐·布莱克，见前注[6]，页108。
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| [44] | 本文中使用的“法源”一词，是“法律渊源”之简称。本文赞赏博登海默关于法源的分类观点，即将法源分为正式法源和非正式法源。正式法源，“意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。这类正式渊源的主要例子有宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或者半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。”这就是本文认为的制定法法源。参见（美）E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，页429-430。非正式法源，“是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的、至少是明文的阐述与体现。尽管无需对非正式渊源作详尽无遗的列举，但我们仍将非正式渊源分为下述一些种类：正义标准、推理和思考事物本质（natura rerum）的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。”这就是本文认为的非制定法法源。参见（美）E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，页430。本文之所以以制定法法源和非制定法法源概念取代博登海默的正式法源与非正式法源概念，是因为不仅应考虑法的形式渊源在法律效力上的差别，而且应考虑不同法律渊源形式在产生或形成程序上亦有差异，即不仅是正式或不正式的规范问题，而且是不是通过立法程序规制的规范问题。
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| [45] | 裁判规范见仁见智。本文认为的裁判规范是与文本规范彼此相对应的规范存在形态。文本规范作为以法条文本为载体的规范形态，是一种预设性的、立法意义上的静态规范，由一组文字或语词基于一定的价值目标、按照一定的逻辑关系建构起来的概念性规范，其作为法治理念和立法技术的混合物，彰显的是一种抽象的价值评判和语言艺术，其突出的品性就是立法规制性；而裁判规范是文本规范在司法实践过程中的再加工产品。作为以裁判行为为载体的规范形态，是一种个案意义上的、并存在于司法过程中的动态规范，即案件裁判过程中基于文本规范与具体个案事实之间的互动而建构起来的实践性规范，其作为针对具体个案的裁判依据，彰显的是一种具体案件裁判过程中的利益取舍和裁判技能，其突出的品性就是司法建构性。参见张心向：“刑法裁判规范之品性”，《天津法学》2011年第2期。
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| [46] | 这里所谓的“制定法法源”是狭义上的。广义上的制定法法源则是一个相对较难确定的封闭式结构，除包括所有刑法文本规范外，还包括所有现行有效的、其他非刑法性质的成文形式法律，如宪法、行政法规范等，但与刑法性质的文本规范相比，这些非刑法性质的成文形式法律，作为刑法裁判规范的一种法源形式，在案件裁判过程中具有非直接援引性特质。相关论述可参见张心向：“我国‘宪法司法化’路径问题之思考—基于刑法裁判规范建构之法源视域”，《政治与法律》2011年第2期。
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| [47] | E·博登海默，见前注[21]，页430。
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| [48] | 参见（美）罗科斯·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，页384-386
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| [49] | 参见（德）魏德士：《法理学》，丁晓春译，法律出版社2005年版，页98-99。
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| [50] | 参见（日）大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，页92。
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| [51] | 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，页14-15。
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| [52] | E·博登海默，见前注[21]，页430。
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| [53] | 参见张心向：“刑法裁判规范之品性”，《天津法学》2011年第2期。
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| [54] | E·博登海默，见前注[21]，页160。
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| [55] | 何谓“事物本质”，尽管各家说法不同，但意思却基本相同：在Radbruch看来，“事物本质”是“生活关系的意义”，此种意义是“在存在中现实化的当为，在现实中显现的价值”；在迈霍菲尔（W. Maihofer）看来，“事物本质”是“存在与当为间的桥梁”，它同时是“既存事物与负有任务事物的建构”；在斯特拉腾韦特（G.Stratenwerth）看来，“事物本质”或“事物的逻辑结构”均是在某种特定观点下被凸显为重要的存在事实，它涉及“某一特定价值观点与对应事物间无法解开的关系”；在Larenz看来，“事物本质”意味着“同时是一个存有论与规范的构成要件：一种在存在意义中所具有的，以及在存在中或多或少一直被现实化的当为”，“一种在现存事物中负有任务的事物”。因此，一般而言，“事物本质”无非是一种特殊中的普遍、事实中的价值的现象。一方面，它并不是偶然性的现实或个别性的事物，而是某种重复出现的关系，即类型性的生活关系；另一方面，它兼跨事实与价值、存在与当为等不同领域，是从反复出现的事实中所抽象出的特定的意涵或价值观点。参见杜宇：“刑法解释的另一种路径：以‘合类型性’为中心”，《中国法学》2010年第5期。
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| [56] | 数据及资料来源于T市高级人民法院刑事审判一庭提供的调查统计。
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| [57] | 参见凤凰网，“独家探访药家鑫案死者家属：药家鑫必须死”，http: //news. ifeng. com/society/spe-cial/yaojiaxin/content-2/detail_2011_04/14/5726318_0. shtml，最后访问日期：2012年3月27日。
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| [58] | 参见京师刑事法治网，“陕西省西安市中级人民法院药家鑫故意杀人案刑事附带民事判决书”, ht-tp://www. criminallawbnu. cn/criminal/Info/showpage. asp? showhead=S＆pkID=31400，最后访问日期：2012年3月27日。
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| [59] | 除上述T高院的数据统计外，笔者还看到了重庆市人民检察院的数据统计：2007-2008年，重庆市人民检察院办理的死刑二审上诉案件中，因被告人方赔偿而改判的案件，占死刑二审上诉改判案件的57.89％。其中，2008年因被告人方赔偿而改判的死刑案件比2007年上升75％，赔偿金额也有较大幅度的提高。因被告人方赔偿而改判的死刑案件中，由死刑立即执行改为死刑缓期执行的占63.64％；在同案犯中被判处有期徒刑的刑期减少的占18.18％，执行刑改变为缓刑的占18.18％。参见于天敏、汤茜茜、李星：“因被告人方赔偿而改判的死刑案件情况分析”，《人民检察》2009年第8期。有学者对某地审结的83件故意杀人案件进行了实证分析，结论显示：民事部分达成调解被判死缓的机率是87.5％，不承担民事责任被判死缓的机率是41.9％，法院判决赔偿被判死缓的机率是37.8％，不积极赔偿被判死缓的机率是14.3％。民事部分调解结案被判死缓的机率最大，不积极赔偿被害人的被告人被判死缓的机率最小，说明民事部分的赔偿情况对判死刑还是死缓有显著影响。还有学者对某地法院审结的440件死缓案件共507名死缓犯的“不是必须立即执行”的情节逐一进行了分析。其中，因“民事部分已和解或积极赔偿经济损失”这一酌定情节而适用死缓（包括“仅因单一的该情节适用死缓”和“与其他从轻情节并存适用死缓”两种情况）的考量次数为24次，适用比例约占情节（法定情节和酌定情节）总数的5％％。参见赵秉志、彭新林：“论民事赔偿与死刑的限制适用”，《中国法学》2010年第5期。
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| [60] | 在这方面，司法部门以及学术界都做了并且还在继续做着一些工作。官方层面，如最高人民法院陆续出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》、《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》、《人民法院量刑指导意见（试行）》、《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《关于进一步加强审判工作的决定》、《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》等；民间层面，如北京师范大学刑事法律科学研究院与美国纽约大学法学院亚美法研究所还在共同研究中的《死刑适用的实体法标准》，其中的一些内容是超越刑法规范的非刑法规范因素在死刑案件裁判过程中如何操作运用。如最高人民法院的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中，明确宣布要依法严格控制死刑适用，并强调“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪”，“应酌情从宽处罚”；《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑的情节予以考虑。”而北师大刑科院等提供的《死刑适用的实体法标准》中也规定故意杀人罪中有“犯罪人一贯藐视国家法纪，不遵守秩序，为恶乡里，横行霸道”情形的，可以判处无期徒刑或死刑。但这些还远远不够。
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| [61] | 问题有三：一是法院的调解，是否限于提起附带民事诉讼程序的死刑案件？是庭内调解还是庭外协商？2007-2011年，T市高院进行民事调解的案件中，仅有5％是在有附带民事诉讼程序的情况下提出调解，绝大多数案件进行的二审民事调解是在一审附带民事判决已经生效的前提下进行的，甚至有的案件在一审就根本没有提起附带民事诉讼。二是调解是当事人双方主动自愿，还是在法院主持下进行，调解应该使用哪种程序也不清楚。即便允许进行调解工作，对死刑案件进行民事赔偿调解该由谁提起？从T市的实践看，除在附带民事诉讼程序中提出的之外，主要有以下几种：一是由辩护人将赔偿意愿作为辩护意见提出；二是由被害人亲属在陈述对本案的意见时提出；三是根据案情需要，法官主动向双方当事人提出。从2007-2011年的统计数字看，被告人及其辩护人提出请求的案件，占调解案件总数的53.7％；法官依据案情提出的案件，占调解案件总数的37.8％；由被害人亲属提起的案件，占调解案件总数的8.5％。三是“同命不同价”现象，挑战社会公平。由于案件当事人家庭经济状况不同，在进行民事调解时，往往达成协议的数额也不同。在我们成功进行调解的案件中，有些被害人家庭特别贫困，其亲属往往容易被说服接受赔偿，但数额很低；有些被害人家庭条件较好，因此亲属在调解时往往索要较高的赔偿数额，在最后达成协议时，往往赔偿数额较高。从2007-2011年的统计数字看，达成协议的最低赔偿数额为人民币2万元，而最高的赔偿数额是380万，后者是前者的190倍。而且，越是家境贫寒的被害人亲属，获得的赔偿往往越少。这无疑是对当今社会公平价值的一种巨大挑战。上述数据及资料来源于T市高级人民法院刑事审判一庭提供的调查统计。
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