| [1] | 参见赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，页16-18。
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| [2] | 参见曲新久：“刑法目的论要”，《环球法律评论》2008年第1期，页28。
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| [3] | 哈耶克，见前注[3]，页160。
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| [4] | 自生自发的社会秩序是由个人和组织构成的所谓组织，包括“政府哈耶克阐述了政府的两种不同作用同上注，页67-70。
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| [5] | 同上注，页57。
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| [6] | 同上注，页209、212。
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| [7] | 哈耶克指出，有关法官能够或应当毫无例外地以一种逻辑的方式从明确的前提中推导出他的判决的观点，一直都是而且也必定是一种虚构这种观点只出现在18世纪，且与刑法有关同上注，页181-182。
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| [8] | 哈耶克指出，在刑事领域中，要求法官必须仅从成文法中推论出他的判决，只会使法律的确定性降低而非增大司法判决震惊公共舆论并与一般性预期相背离的大多数情势，都是因为法官认为他不得不墨守成文法的条文且不敢背离三段论推论的结果所致从数量有限的明确前提中作逻辑演绎，始终意味着对法律的“字面形式”而不是对法律的“精神实质”的遵循同上注，页183。
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| [9] | 比如，《职业病防治法》第71条规定：“用人单位违反规定，造成重大职业病危害事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任”该条与《刑法》第135条规定的重大劳动安全事故罪之间是什么关系并不明确，为此有人建议在修改《职业病防治法》时增设“重大职业病事故罪参见黄秀丽、王中的、任楚翘：“刑法能治职业病？”，载《南方周末》2011年6月2日，A3版
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| [10] | 哈耶克，见前注[3]，页199。
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| [11] | 勃朗茨等，见前注[6]，页103-158。
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| [12] | 邓正来主编，见前注[4]，页223。
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| [13] | 哈耶克，见前注[3]，页167-168。
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| [14] | 参见（意）戴维·奈尔肯：“显著差异：意大利的犯罪与刑事司法”，江伟译，载（意）戴维·奈尔肯编，见前注[6]，页329-331。
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| [15] | 哈耶克，见前注[5]，页19、22、25、29、30。
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| [16] | 邓正来主编，见前注[4]，页39。
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| [17] | 参见约翰尼斯·菲斯特、村山真维：“通过刑事司法保护无辜：来自西班牙的案例研究，与德国和日本的虚拟比较”，刘凤科译，载（意）戴维·奈尔肯编，见前注[6]，页79、88、100。
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| [18] | 约翰逊，见前注[6]，页262、264。
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| [19] | 菲斯特等，见前注[29]，页101。
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| [20] | 约翰逊，见前注[6]，页220、254、275、261。
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| [21] | 菲斯特等，见前注[29]，页100、102。
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| [22] | 同上注，页98、100。
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| [23] | 约翰逊，见前注[6]，页243-285。
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| [24] | 菲斯特等，见前注[29]，页94-95。
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| [25] | 同上注，页96、78、99。
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| [26] | 转引自（美）博西格诺等：《法律之门：法律过程导论》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，页7。
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| [27] | 同上注，页8-23。
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| [28] | 哈耶克，见前注[5]，页19。
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| [29] | 菲斯特等，见前注[29]，页101-102。
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| [30] | 参见王秋实：“最高法副院长解读‘醉驾入刑’：追究刑责应慎重”, http://news.xinluwnct.con/lc-gal/2011-05/11/c_121401275.htm,最后访问日期：2011年6月3日。
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| [31] | 参见闫晓光：“司法机关发不同声音公安部称醉驾一律刑事立案”, http://news. ifcng. com/main-land/spccial/zuijiaruing/contcnt-2/dctail_2011_05/19/6487354_0.shtml,最后访问日期：2011年6月3日
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| [32] | 参见：“醉驾入刑满月最高法最高检公安部统一量刑标准”，http://news. iqilu. con/china/gedi/2011/0527/478366. html,最后访问日期：2011年6月3日。
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| [33] | 那种认为《刑法》第13条“但书”中“情节显著轻微危害不大”是指行为不符合构成要件的观点，是缺乏司法逻辑的对此的详细讨论，可参见刘远：“规范VS法益：基于《刑法》第13条的司法逻辑分析”，《甘肃政法学院学报》2011年第3期，页1。
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| [34] | 哈耶克，见前注[3]，页202、203、189、179-180。
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| [35] | 像常人一样，控方的推理也受着“结论的统治”，尽管其不愿意承认博西格诺等，见前注[38]，页27-28。控方以之为基础去寻找罪名并进行要件符合性判断的结论，不可能仅仅是基于法益判断而形成的，不可能离开规范判断，只是由于在控方心理上法益思维的显现性（显意识性）和（禁止）规范思维的暗藏性（潜意识性），且由于控诉表述逻辑是从要件符合性到法益侵犯性，这就给人留下了在实质判断中控方只进行法益侵犯性判断的印象，控方甚至不愿意承认在构成要件这一裁判规范（形式规范）之外还有禁止规范这一实质规范故控方规范思维的显现要靠辩护揭示
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| [36] | 如有律师针对“醉驾人刑”假设了有关特定情势的案例闫晓光，见前注[43]。
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| [37] | 套用美国法官的话说，控辩双方都预设了赢得诉讼的目标，他们仅搜寻和考虑那些确保他们走在自己所选择的道路上的预感，而法官仅负有漫游着去作出公正判决的使命，他将沿着预感引导的道路前行，无论达到哪里博西格诺等，见前注[38]，页29。
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| [38] | 哈耶克，见前注[3]，页180-181。
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| [39] | 参见赵蕾：“醉驾入罪起争议最高法院的菩萨心肠”，载《南方周末》2011年5月19日，A4版。
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| [40] | 参见（德）G雅各布斯：“刑法保护什么：法益还是规范适用？”，王世洲译，《比较法研究》2004年第1期，页96。
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| [41] | 目的这个概念所具有的含混性始终都是导致人们观点分歧和冲突的根源不同于对法律目的问题的各种纠缠，休谟所强调的是，我们应当关注整个法律系统的功能，而无须考虑它们的具体结果参见哈耶克，见前注[3]，页176-177。日本学界研究刑法机能的著述颇丰，但研究刑法目的的却罕见参见蔡英：“保护人权—刑法的终极目的”，《西南大学学报（社科版）》2009年第3期，页104。
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| [42] | 哈耶克，见前注[3]，页177-178。
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| [43] | 同上注，页209。
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| [44] | （英）弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，三联书店1997年版，页299
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| [45] | 刑法生活这一概念不同于刑法文化一是后者着重表示一种静态的观念层面的态度和情感，而前者着重表示这种态度和情感的形成机制和生活表现二是前者被限定为大众为主体的互动过程，后者是否应被限定于大众范围内还存在争议参见克里塞·勃朗茨、斯图尔特·菲尔德：“法律文化、政治文化和程序传统：面向英格兰和威尔士与荷兰事前秘密治安维持手段的比较解释”，彭飞译，载（意）戴维·奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，页113;戴维·T.约翰逊：“日本和美国的检察官文化”，吴学斌译，载（意）戴维·奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，页222。
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| [46] | 关于组则规则和行政法关系的论述，哈耶克，见前注[3]，页71、 72、215。
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| [47] | 关于哈耶克所谓“司法法律”和“政治法律”的论述，同上注，页213。
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| [48] | 哈耶克指出，法官只服务于自生自发秩序；对法治的信奉与对司法程式的尊重相依相伴，缺一不可同上注，页184-187；哈耶克，见前注[5]，页277-278。
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| [49] | 参见樊凤林：‘我国修订后的刑法的任务”，《中国人民公安大学学报》1997年第4期，页33。
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| [50] | 参见马克昌：“我国刑法的任务”，《武汉大学学报》（哲社版）1980年第5期，页62-63。
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| [51] | 哈耶克论述了对“国家”的滥用所引起的混乱参见（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，页70。
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| [52] | 在哈耶克那里，与内部规则（正当行为规则）相反，外部规则是只适用于特定之人或服务于统治者目的的规则，即组织规则参见邓正来主编：《哈耶克读本》，北京大学出版社2010年版，页256。
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| [53] | 参见（德）克劳斯·罗克信：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，页146-165。
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| [54] | 邓正来主编，见前注[4]，页162。
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| [55] | 罗克信，见前注[53]，页161。
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| [56] | 西方有一种批判性观点认为，法律实是“精英的权力把戏”，甚至还有的认为法律是“对官方肆意胡为的遮掩”博西格诺等，见前注[38]，页3。殷鉴不远，当可为镜。
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| [57] | 罗克信，见前注[53]，页147-150。
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| [58] | 雅各布斯，见前注[52]，页97、98、101。
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| [59] | 同上注，页106。
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