[1] | 刘艳红:“客观归责理论:质疑与反思”,《中外法学》2011年第6期。
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[2] | (日)野村稔:《刑法总论》,全理其等译,法律出版社2001年版,页125 。
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[3] | 例如,山口厚教授就认为:在日本,“相当因果关系说之所以成了通说,是因为,即便是肯定了实行行为与构成要件结果之间的事实关系,但就连经历了极其异常的经过而产生了结果的场合也肯定因果关系,由于引起了该结果而肯定犯罪的成立,可以认为这是不妥当的……因此,在相当因果关系说来说,就要求实行行为与构成要件结果之间的因果关系要有相当性,通过这种相当性来对作为构成要件要素的因果关系加以限定”。(日)山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,页56。
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[4] | 参见周光权:“结果回避义务研究—兼论过失犯的客观归责问题”,《中外法学》2010年第6期。
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[5] | 参见周光权:“刑法中的因果关系和客观归责论”,《江海学刊》2005年第3期。
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[6] | 只是对于少部分较为罕见的案件,两种观点的处理结果可能不同。对此,请参见林东茂:“客观归责理论”,《北方法学》2009年第5期。
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[7] | 理论上通常将相当性说作为“相当因果关系理论”。但是,如果认为相当性说不是关于因果关系的理论,而是关于归责的理论,“相当因果关系理论”或者“相当因果关系说”的提法,或许是不准确的。考虑到“相当因果关系理论”已然是约定俗成的说法,本文对“相当性说”、“相当因果关系说”这两个提法混用,但所指涉的对象都相同。
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[8] | 对于客观归责理论在方法论上的意义,我国学者已经作过初步研究,对此请参见车浩:“假定因果关系、结果避免可能性与客观归责”,《法学研究》2009年第5期。
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[9] | 刘艳红,见前注[1]。
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[10] | (法)涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,页328。
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[11] | (英)安东尼·吉登斯:《资本主义与现代社会理论—对马克思、涂尔干和韦伯著作的分析》,郭忠华等译,上海译文出版社2007年版,页134。
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[12] | 必须要承认,条件说在整个因果关系和归责判断过程中,其意义都是极其有限的。
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[13] | (意)杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),中国人民大学出版社2004年版,页118。
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[14] | (日)大谷实:《刑法总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,页194 。
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[15] | 参见(美)弗莱彻:《刑法的基本概念》,蔡爱惠等译,中国政法大学出版社2004年版,页37。
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[16] | 另外一类是被害人体质特殊的情形。
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[17] | 但是,这样的讨论明显太粗疏了。因为即便介入他人的故意行为,也并不一律否定结果责任,也不能否定相当性,例如,A教唆B杀人,B故意开枪杀死C的,虽然介入了B的杀害行为,A也要对C的死亡负责。
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[18] | 对此更为详尽的分析,请参见(日)前田雅英:《刑法总论讲义》,第4版,东京大学出版会2006年版,页185。必须指出,前田雅英教授的分析,是借助于客观归责理论为相当因果关系的判断建立类型化的规则。这说明两个问题:一方面,相当因果关系理论不明确,迫切需要下位规则;另一方面,前田雅英教授所提出的判断规则,是在“结果的客观归责”的名目下讨论的,已经是一种典型的客观归责理论,而不是传统意义上的相当因果关系理论。
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[19] | 参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,页177。
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[20] | 许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,页429。
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[21] | 车浩,见前注[8]。
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[22] | (德)约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌坷译,法律出版社2008年,页396。
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[23] | 参见(德)克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,页247以下。
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[24] | 参见陈兴良:“从归因到归责—客观归责理论研究”,《法学研究》2006年第2期。
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[25] | 刘艳红,见前注[1]。
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[26] | 刘艳红,见前注[1]。
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[27] | 张明楷,见前注[19],页179;类似的观点,请参见(日)曾根威彦:《刑法总论》(第4版),弘文堂2008年版,页79。
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[28] | 吴玉梅:《德国刑法中的客观归责研究》,中国公安大学出版社2008年版,页122。
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[29] | 陈兴良,见前注[24] 。
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[30] | 西田典之,见前注[29],页85 。
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[31] | 山口厚,见前注[31],页55。
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[32] | 参见冯亚东、李侠:“从客观归因到主观归责”,《法学研究》2010年第4期。
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[33] | 车浩,见前注[8]。
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[34] | 陈兴良,见前注[24]。
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[35] | 行为是否制造法所禁止的风险这一判断规则,所针对的是极其罕见的(教学)案例,所以,这一规则在理论体系建构上的意义远远大于其司法指导意义。
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[36] | 许泽天:《刑总要论》,台湾元照出版公司2009年版,页99。
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[37] | 参见(日)山中敬一:《刑法总论Ⅰ》,成文堂1999年版,页267。
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[38] | 参见(日)西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,页85 。
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[39] | 参见(日)井田良:《刑法总论の理论构造》,成文堂2005年版,页63。
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[40] | (日)山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,页59。
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[41] | 张明楷,见前注[19],页184。
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[42] | 陈子平:《刑法总论》,台湾元照出版有限公司2008年版,页172。
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[43] | 许玉秀,见前注[20],页457。
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[44] | 林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,页122。
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[45] | (德)schunemann《关于客观归责》,陈志辉译,载许玉秀、陈志辉合编:《不移不惑献身法与正义—schunemann教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,页551。
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[46] | 参见于改之、吴玉萍:“刑法中的客观归责理论”,《法律科学》2007年第3期。
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[47] | (意)杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译,中国人民大学出版社2004年版.页118。
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[48] | 井田良,见前注[30],页61。
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[49] | 山口厚,见前注[31],页58。
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[50] | 山中敬一,见前注[28],页238;以及西田典之,见前注[29],页81。
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[51] | 更为详尽的分析,请参见(德)海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,页350以下。
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[52] | schunemann,见前注[36],页551。
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[53] | 周光权:《刑法总论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,页106。
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[54] | 参见林阳一:《刑法における因果关系论》,成文堂2000年版,页206。
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[55] | 参见山中敬一:《刑法总论》(第2版),成文堂2008年版,页278。
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[56] | 这也可能是在德国对客观归责理论的研究很深入,但在系统学习德国的日本却应者寥寥的深层原因。
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[57] | 克劳斯·罗克辛,见前注[23],页213。
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[58] | 克劳斯·罗克辛,见前注[23],页715。
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[59] | 克劳斯·罗克辛,见前注[23],页246。
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[60] | 刘艳红,见前注[1]。
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[61] | 周光权:“结果回避义务研究”,《中外法学》2010年第6期。
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[62] | 参见吕英杰:“监督过失的客观归责”,《清华法学》2008年第4期。
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[63] | 许玉秀,见前注[20],页458。
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[64] | 刘艳红,见前注[1]。
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[65] | 林东茂,见前注[6]。
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[66] | 林钰雄,见前注[35],页136。
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[67] | 即便存在相当因果关系,但也不能进行客观归责的情形实际上不在少数。
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[68] | 对此更为详尽的分析,请参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,页287。
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[69] | 山中敬一:《刑法における客观的归属の理论》,成文堂1997年版,页781。
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[70] | (日)大塚仁:《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,页165。
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[71] | 这就不难理解为什么在客观归责理论处于通说地位的德国,其对审判实践的影响有限这一现象。
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[72] | 前田雅英,见前注[18],页179。
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[73] | 林钰雄:《刑法与刑诉法之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,页41。
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