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ISSN: 2333-9721
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中外法学  2013 

论共谋的射程

Keywords: 共谋的射程,因果共犯论,行为共同说,共同实行的意思

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Abstract:

共犯论的核心是归责问题,采用因果共犯论虽可回答归责根据,但无法确定归责范围,共谋射程理论正是基于此问题意识而提出的该理论以行为共同说为基础,王张只要引起结果的实行行为属于共谋射程之内的行为,即可成立共同犯罪,并对此行为及其结果承担罪责共谋射程可从王客观两方面考察,根据引起最终结果的实行行为是否是基于不同于当初的共谋的一种新的共谋或者犯意而实施来确定共谋射程理论是解决所有共犯问题均需面对的前提性问题,可以为解决各种特殊共犯问题提供统一路径。

References

[1]  参见(日)佐久间修:《刑法总论》,成文堂2009年版,页350。
[2]  事实上,有该说论者就明确提出,应在违法层面肯定成立共同犯罪,然后再根据各自的责任定罪量刑(张明楷,见前注[3],页360)。
[3]  参见(日)十河太朗:“共犯的处罚根据理论之现状与课题(1)”,《爱媛法学会杂志》第29卷第4号。
[4]  (日)中森喜彦:“判批”,《判例评论》第400号。
[5]  (日)浦和地判平成3年3月22日判时1398号144页。
[6]  (日)最大判昭和33年5月28日刑集12卷8号1718页。
[7]  现在一般认为,犯罪共同说与行为共同说之间的对立,并非共同正犯所特有,此问题同样存在于狭义的共犯(参见(日)大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2009年版,页406;(日)西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010年版,页396;陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,页63)。
[8]  有关学说之争,参见(日)龟井源太郎:《区别正犯与共犯》,弘文堂2005年版,页19以下;陈家林,同上注,页61-79。
[9]  参见(日)井田良:“共同正犯基础理论”,《现代刑事法》2002年第2期;王昭武:“教唆犯从属性说之坚持与展开”,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第15卷),法律出版社2008年版,页69。
[10]  本文中的“共犯”采取广义的共犯概念,包括共同正犯、教唆犯与帮助犯。
[11]  近年来,日本有个别学者开始关注“共谋的射程”这一研究路径,但其研究尚限于解决共犯的错误、承继的共犯等具体问题,并未形成统一的理论体系(参见(日)十河太朗:“论共谋的射程”,载川端博等编:《理论刑法学探究3》,成文堂2010年版,页73-110;(日)桥爪隆:“共谋的射程与共犯的错误”,《法学教室》2010年第8期;(日)前田雅英:“共谋的射程与承继的共同正犯”,《警察学论集》第51卷第11号)。受其启发,笔者在国内率先研究此问题。
[12]  参见(日)最决平成16年10月19日刑集58卷7号645页、(日)最决平成18年3月27日刑集60卷3号382页;(日)前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2006年版,页414;(日)山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年版,页302;张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,页348。
[13]  (日)岛田聪一郎:“广义的共犯的一般成立要件”,《立教法学》第57号。
[14]  参见(日)最大判昭和33年5月28日刑集12卷8号1718页。
[15]  山口厚,见前注[3],页51、307。
[16]  现在论及共同正犯的本质,就是指该意义上的部分犯罪共同说与行为共同说。但严格意义上,两说应分别称为“缓和的部分犯罪共同说”与“缓和的行为共同说”。因为,与之相对应,一度曾有“非缓和的部分犯罪共同说”,主张全体共犯成立重罪的共同正犯,均成立重罪,在此基础之上,对于仅持轻罪故意者,只科处轻罪之刑;一度也有“非缓和的行为共同说”,主张只要存在行为的共同,即便是杀人与放火这种完全不同的构成要件之间,也有成立共同正犯之可能,对共同正犯的成立范围并无限制。然而,只要立足于以构成要件为基轴的犯罪论,就不能无视构成要件的限制机能,因此,行为共同说也并非是说,即便是与构成要件毫无关系的行为的共同,也成立共同正犯,仍然必须可谓之是通过实行行为共同实现了构成要件。因此,行为共同说的主流观点认为,作为共同正犯的成立要件,需存在构成要件的重要部分的共同(前田雅英,见前注[3],页481),或者是作为构成要件该当行为的实行行为的共同(参见(日)山中敬一:《刑法总论》,成文堂2008年版,页795)。
[17]  参见(日)团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1991年版,页462;(日)高桥则夫:《刑法总论》,成文堂2010年版,页406。
[18]  参见(日)平野龙一:《刑法总论II》,有斐阁1975年版,页365;山口厚,见前注[3],页303;前田雅英,见前注[3],页483。
[19]  参见(日)井田良:《刑法总论之理论构造》,成文堂2005年版,页410。
[20]  在上例中,按照部分犯罪共同说,甲成立杀人罪的单独正犯与故意伤害(致死)罪的共同正犯,那么,二罪处于何种关系呢?可以想见的处理方式有三种:想象竞合、包括的一罪和法条竞合,但该说论者对此几无论述,其解决方法并不明确。具体评述参见(日)十河太朗:“共同正犯的抽象的事实错误”,载懒川晃编:《大谷实先生喜寿纪念论文集》,成文堂2011年版,页309以下。
[21]  高桥则夫,见前注[17],页407。
[22]  桥爪隆,见前注[2]。
[23]  西田典之,见前注[13],页398。另见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,页261。
[24]  参见(日)山中敬一:“共同正犯论之现在—行为共同说与犯罪共同说”,《现代刑事法》2001年第8期。另见黎宏,同上注,页262。
[25]  井田良,见前注[19],页346。
[26]  十河太朗,见前注[20],页306。
[27]  参见(日)大谷实:“论共犯与身份”,《同志社法学》第56卷第5号;(日)川端博:《集中讲义·刑法总论》,成文堂2007年版,页371;陈子平:《刑法总论》,中国人民大学出版社2009年版,页370;张明楷,见前注[3],页358以下;黎宏,见前注[23],页262以下。另外,也有判例明确采取行为共同说的结论(参见(日)东京地八王子支判昭和33年12月26日一审刑集1卷12号2158页;魏磊:“卜玉华、郭臣故意杀人、抢劫案”,载《刑事审判参考》(总第69集),法律出版社2009年版,页22) 。
[28]  参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,页505;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,页170。
[29]  参见陈兴良:《陈兴良刑法学教科书》,中国政法大学出版社2003年版,页319;陈家林,见前注[13],页73;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年版,页209。
[30]  张明楷,见前注[3],页349。
[31]  另外,我国《刑法》第25条第2款明文否定过失共同正犯,但司法实务中涉及过失共同正犯的案件并不鲜见,理论上仍有研究的必要。因为,理论研究虽必须服务于司法实务,但其使命更在于引导司法实务,为司法实务提供各种解决问题的路径,进而影响立法。若采取行为共同说,只要求具有共同实施实行行为的意思即可,就可为进一步研究过失共同正犯问题提供理论上的可能性;反之,采取部分犯罪共说则无异于“固步自封”。
[32]  张明楷,见前注[3],页361。
[33]  (日)大谷实:《刑事司法之展望》,成文堂1998年版,页77。
[34]  参见(日)松原芳博:“共犯之诸问题(1)”,《法学セミナ一》2011年第7期。
[35]  十河太朗,见前注[2],页101以下。
[36]  按照具体的法定符合说,对甲而言,本案错误属于方法的错误,能阻却故意。参见西田典之:“论共犯的错误”,载《团藤重光博士古稀祝贺论文集(3)》,有斐阁1984年版,页105以下。
[37]  桥爪隆,见前注[2]。
[38]  参见(日)铃木彰雄:“共谋共同正犯中‘共谋的射程’”,载川端博等编:《立石六二先生古稀祝贺论文集》,成文堂2010年版,页509。
[39]  十河太朗,见前注[2],页103。
[40]  参见王昭武:“共犯关系的脱离”,日本《同志社法学》第58卷第1号。
[41]  (日)东京高判昭和48年3月26日高刑集26卷1号85页。另见(日)大阪高判昭和62年7月10日高刑集40卷3号720页;(日)福田平:《全订刑法总论》,有斐阁2004年第4版,页269。
[42]  参见(日)最决平成元年6月26日刑集43卷6号567页。
[43]  参见(日)东京高判昭和60年9月30日判夕620号214页。
[44]  桥爪隆,见前注[2] 。

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