[1] | 参见(日)佐久间修:《刑法总论》,成文堂2009年版,页350。
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[2] | 事实上,有该说论者就明确提出,应在违法层面肯定成立共同犯罪,然后再根据各自的责任定罪量刑(张明楷,见前注[3],页360)。
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[3] | 参见(日)十河太朗:“共犯的处罚根据理论之现状与课题(1)”,《爱媛法学会杂志》第29卷第4号。
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[4] | (日)中森喜彦:“判批”,《判例评论》第400号。
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[5] | (日)浦和地判平成3年3月22日判时1398号144页。
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[6] | (日)最大判昭和33年5月28日刑集12卷8号1718页。
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[7] | 现在一般认为,犯罪共同说与行为共同说之间的对立,并非共同正犯所特有,此问题同样存在于狭义的共犯(参见(日)大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2009年版,页406;(日)西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010年版,页396;陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,页63)。
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[8] | 有关学说之争,参见(日)龟井源太郎:《区别正犯与共犯》,弘文堂2005年版,页19以下;陈家林,同上注,页61-79。
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[9] | 参见(日)井田良:“共同正犯基础理论”,《现代刑事法》2002年第2期;王昭武:“教唆犯从属性说之坚持与展开”,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第15卷),法律出版社2008年版,页69。
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[10] | 本文中的“共犯”采取广义的共犯概念,包括共同正犯、教唆犯与帮助犯。
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[11] | 近年来,日本有个别学者开始关注“共谋的射程”这一研究路径,但其研究尚限于解决共犯的错误、承继的共犯等具体问题,并未形成统一的理论体系(参见(日)十河太朗:“论共谋的射程”,载川端博等编:《理论刑法学探究3》,成文堂2010年版,页73-110;(日)桥爪隆:“共谋的射程与共犯的错误”,《法学教室》2010年第8期;(日)前田雅英:“共谋的射程与承继的共同正犯”,《警察学论集》第51卷第11号)。受其启发,笔者在国内率先研究此问题。
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[12] | 参见(日)最决平成16年10月19日刑集58卷7号645页、(日)最决平成18年3月27日刑集60卷3号382页;(日)前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2006年版,页414;(日)山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年版,页302;张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,页348。
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[13] | (日)岛田聪一郎:“广义的共犯的一般成立要件”,《立教法学》第57号。
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[14] | 参见(日)最大判昭和33年5月28日刑集12卷8号1718页。
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[15] | 山口厚,见前注[3],页51、307。
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[16] | 现在论及共同正犯的本质,就是指该意义上的部分犯罪共同说与行为共同说。但严格意义上,两说应分别称为“缓和的部分犯罪共同说”与“缓和的行为共同说”。因为,与之相对应,一度曾有“非缓和的部分犯罪共同说”,主张全体共犯成立重罪的共同正犯,均成立重罪,在此基础之上,对于仅持轻罪故意者,只科处轻罪之刑;一度也有“非缓和的行为共同说”,主张只要存在行为的共同,即便是杀人与放火这种完全不同的构成要件之间,也有成立共同正犯之可能,对共同正犯的成立范围并无限制。然而,只要立足于以构成要件为基轴的犯罪论,就不能无视构成要件的限制机能,因此,行为共同说也并非是说,即便是与构成要件毫无关系的行为的共同,也成立共同正犯,仍然必须可谓之是通过实行行为共同实现了构成要件。因此,行为共同说的主流观点认为,作为共同正犯的成立要件,需存在构成要件的重要部分的共同(前田雅英,见前注[3],页481),或者是作为构成要件该当行为的实行行为的共同(参见(日)山中敬一:《刑法总论》,成文堂2008年版,页795)。
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[17] | 参见(日)团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1991年版,页462;(日)高桥则夫:《刑法总论》,成文堂2010年版,页406。
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[18] | 参见(日)平野龙一:《刑法总论II》,有斐阁1975年版,页365;山口厚,见前注[3],页303;前田雅英,见前注[3],页483。
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[19] | 参见(日)井田良:《刑法总论之理论构造》,成文堂2005年版,页410。
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[20] | 在上例中,按照部分犯罪共同说,甲成立杀人罪的单独正犯与故意伤害(致死)罪的共同正犯,那么,二罪处于何种关系呢?可以想见的处理方式有三种:想象竞合、包括的一罪和法条竞合,但该说论者对此几无论述,其解决方法并不明确。具体评述参见(日)十河太朗:“共同正犯的抽象的事实错误”,载懒川晃编:《大谷实先生喜寿纪念论文集》,成文堂2011年版,页309以下。
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[21] | 高桥则夫,见前注[17],页407。
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[22] | 桥爪隆,见前注[2]。
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[23] | 西田典之,见前注[13],页398。另见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,页261。
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[24] | 参见(日)山中敬一:“共同正犯论之现在—行为共同说与犯罪共同说”,《现代刑事法》2001年第8期。另见黎宏,同上注,页262。
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[25] | 井田良,见前注[19],页346。
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[26] | 十河太朗,见前注[20],页306。
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[27] | 参见(日)大谷实:“论共犯与身份”,《同志社法学》第56卷第5号;(日)川端博:《集中讲义·刑法总论》,成文堂2007年版,页371;陈子平:《刑法总论》,中国人民大学出版社2009年版,页370;张明楷,见前注[3],页358以下;黎宏,见前注[23],页262以下。另外,也有判例明确采取行为共同说的结论(参见(日)东京地八王子支判昭和33年12月26日一审刑集1卷12号2158页;魏磊:“卜玉华、郭臣故意杀人、抢劫案”,载《刑事审判参考》(总第69集),法律出版社2009年版,页22) 。
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[28] | 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,页505;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,页170。
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[29] | 参见陈兴良:《陈兴良刑法学教科书》,中国政法大学出版社2003年版,页319;陈家林,见前注[13],页73;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年版,页209。
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[30] | 张明楷,见前注[3],页349。
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[31] | 另外,我国《刑法》第25条第2款明文否定过失共同正犯,但司法实务中涉及过失共同正犯的案件并不鲜见,理论上仍有研究的必要。因为,理论研究虽必须服务于司法实务,但其使命更在于引导司法实务,为司法实务提供各种解决问题的路径,进而影响立法。若采取行为共同说,只要求具有共同实施实行行为的意思即可,就可为进一步研究过失共同正犯问题提供理论上的可能性;反之,采取部分犯罪共说则无异于“固步自封”。
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[32] | 张明楷,见前注[3],页361。
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[33] | (日)大谷实:《刑事司法之展望》,成文堂1998年版,页77。
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[34] | 参见(日)松原芳博:“共犯之诸问题(1)”,《法学セミナ一》2011年第7期。
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[35] | 十河太朗,见前注[2],页101以下。
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[36] | 按照具体的法定符合说,对甲而言,本案错误属于方法的错误,能阻却故意。参见西田典之:“论共犯的错误”,载《团藤重光博士古稀祝贺论文集(3)》,有斐阁1984年版,页105以下。
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[37] | 桥爪隆,见前注[2]。
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[38] | 参见(日)铃木彰雄:“共谋共同正犯中‘共谋的射程’”,载川端博等编:《立石六二先生古稀祝贺论文集》,成文堂2010年版,页509。
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[39] | 十河太朗,见前注[2],页103。
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[40] | 参见王昭武:“共犯关系的脱离”,日本《同志社法学》第58卷第1号。
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[41] | (日)东京高判昭和48年3月26日高刑集26卷1号85页。另见(日)大阪高判昭和62年7月10日高刑集40卷3号720页;(日)福田平:《全订刑法总论》,有斐阁2004年第4版,页269。
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[42] | 参见(日)最决平成元年6月26日刑集43卷6号567页。
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[43] | 参见(日)东京高判昭和60年9月30日判夕620号214页。
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[44] | 桥爪隆,见前注[2] 。
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