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中外法学  1996 

再论法律规避

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[1]  《中外法学》,1993年第6期。
[2]  例如,刘希全:“私了现象扫描”,《光明日报》,1994年10月29日,页1;秦邃:“法的盲区”·《法制日报》,1996年2月27日,页8。
[3]  尽管法学界常常把民主同法制联系起来,似乎民主可以成为立法、司法、执法合理性的坚如磐石的基础。然而这一基础是18世纪欧洲大陆的理性主义政治哲学创造的一个政治迷思;从经验层面上看,以民主作为法治的基础仍可能带来严重问题。这类文献很多,有关的中文资料,可参看,盛洪:“经济学透视下的民主”,《现代经济学的前沿专题》第二集,商务印书馆,1993年;盛洪:“为什么人们会选择对自己不利的制度安排”,《社会主义经济中的公共选择问题》,陈昕主编,上海三联书店,1994;樊纲:“公共选择与改革过程”,《社会主义经济的制度结构》,上海三联书店,1993年。
[4]  “囚徒困境”是博弈论(或称对策论)中经常使用的一个理论分析模型。根据这一模型分析表明在多次博弈的前提下,博弈双方合作的收益大于不合作;前者将产生帕累托最优,而后者将得出纳什均衡。而合作之所以可能,重要的一个条件是博弈双方的交流不存在隔阻,且交流双方的关系是反复博弈的而不是一次性的。有关的介绍性中文资料,可参见,张欣:“对策论”,《现代经济学前沿专题》,第一集,汤敏、茅于轼主编,商务印书馆,1989年,页226—253;张宇燕:《经济发展与制度选择,对制度的经济分析》,中国人民大学出版社,1992年,页182—187。
[5]  有人可能对以“囚徒困境”(人的境况)分析国家制定法和民间法的关系表示怀疑,然而“囚徒困境”提供的是一种分析模型,因此这种模型的延伸分析是有理由的。戈登·塔洛克曾指出囚徒困境的状况并非是一个特例或不现实的案例,相反,几乎所有人类之间的相互作用都能够在囚徒困境中找到影子。转引自,张宇燕,同前注4引书,第186页。
[6]  关于这种公共知识在交流中的支撑作用及其渊源的分析,参见,汪丁丁:“从‘交易费用’到博弈均衡”,《经济研究》,1995年9期,第74—75页。
[7]  我之所以将这些改革措施视为一种法律规避,不仅因为我想再次强调法律规避是一种渐进式制度变革有效措施,而且也希望显露出这种改革措施对中国的市场经济制度和法制的形成既具有建设性也具有破坏性,在可能带来我们希望的效应的同时,也会带来我们不希望看到的效应。
[8]  苏力:“变法、法治建设及其本土资源”,《中外法学》,1995年5期。关于中国市场经济条件下的法制建设的特点,参见,蒋立山:“中国法制现代化建设特征分析”,《中外法学》,1995年4期,特别是页10—11。
[9]  对此的更为系统的经济学角度的分析,可参见,周振华:“政策运用中的‘擦边球’:制度创新行为”,《社会主义经济的制度结构》,陈昕主编,上海三联书店,1993年,页181—195。
[10]  樊纲:“中华文化、理性化制度与经济发展”,《经济文论》,三联书店,1995年,页166—167。
[11]  Max Webe,On Law In Society and Economy,ed.,by Max Rheinstein,Haryard University Press,1954.
[12]  中国共产党和中国政府已经意识到这一点并实际采取了一些政策措施和制度措施。中国共产党中央委员会14届4中全会决议重新强调民主集中制,实际是强调了中央政府的权威;近年来一直强调并抓紧宏观调控,并且对中国人民银行的地位在以法律作了新的制度性配置,使之独立于各级地方政府,这些都体现了这一努力。
[13]  参见,夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社,1995年。
[14]  关于农村的民事和经济纠纷的解决,参见,郑永流、马协华、高其才和刘茂林:《农民法律意识与农村法律发展》,武汉出版社,1993年;关于企业间的经济纠纷解决,见,杨德清和邵金淦,“为何企业有经济纠纷不起诉”,《经济参考报》,1993年8月9日,页4。又请参见前注2。
[15]  例如,股票,这个对中国当代绝大多数人完全陌生的事物,1992年就在中国大地上获得了普遍的欢迎,其中很多购买股票者是刚进城打工的农民。而我也从来没有听说过中国农民抵制过电视,尽管电视机的普及也不过十几年。
[16]  关于语言的弹性、多义性的研究很多,特别是对中文的这一特点,中国学者很早就指出了,有所谓“易一名而含三义”之说;更为周密细致的分析,见,钱钟书:“论易之三名”,《管锥编》第一册,第2版,中华书局,1986年,页1以下。
[17]  关于这一点,在普通法的司法实践中最为明显,许多普通法的学者在他们的著作中都指出并分析了这一特征。可参见,波斯纳:《法理学问题》(苏力译),中国政法大学出版社,1994年。

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